臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第七七二號
上訴人即被告 甲○○選任辯護人 李乙益
劉倩妏律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二七七七號中華民國八十八年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年。附表所示除編號二、三之已試射、拆解子彈捌顆已耗損不予沒收外，餘均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十六年二月間某日，在高雄市○○路某處，以新台幣（下同）一千五百元之價格購買仿左輪手槍製造之金屬玩具手槍一支，旋即持回高雄縣○○鄉○○○路六之一號三樓住處，以其所有之電鑽、砂輪機、銼刀等工具，將槍管內之阻鐵鑽通，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝，復為供槍枝使用，未幾即於高雄市○○路某處購買火藥、底火及銅條，在上開住處，以前開工具未經許可製造具有殺傷力之子彈十八顆，並於前開槍彈製造完成後，持往高屏溪旁之和平公園試射四發子彈。嗣於八十七年七月四日十四時三十分許，為警在前開處所甲○○房間內查扣甲○○所有，如附表所示編號一至三之改造手槍、子彈及編號四至九等供犯罪所用或預備供犯罪所用之物。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何製造槍彈等犯行，辯稱：查扣之手槍、子彈是伊朋友李居財於七十九年、八十年間向伊借錢放在伊處，砂輪機及電鑽等工具是伊父親所有，伊並未製造槍彈云云。經查：右揭事實業據被告甲○○於警訊陳稱：「掌心雷手槍是在高雄市○○路以壹仟伍佰元買回來改造的」、「手槍改造後我有試射過四發子彈。射試地點是高屏溪旁之和平公園」、「改造槍彈是用砂輪機、電鑽、銼刀及砂紙來改造槍枝及製造子彈。我改造槍枝製造子彈之地點是在我家三樓」、「銅彈頭是我在五金行買銅條回來用警方所查扣之工具製造的。火藥及底火是在高雄市○○路買回來的」等語，並有如附表所示之物扣案可稽。又前開物品係在被告房間內查獲情事，亦經與被告同時為警查獲之劉進吉於警訊陳述在卷；而送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認由仿左輪手槍製造之金屬玩具手槍將槍管內之阻鐵車通改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈十四顆，認均係土造子彈，其中直徑約五㎜之金屬彈頭子彈四顆，採樣一顆，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，直徑約九㎜之金屬彈頭子彈十顆，採樣四顆，經實際試射，二顆可擊發，認具殺傷力，二顆無法擊發，認不具殺傷力，送鑑底火一包，認係玩具槍用之底火，送鑑槍枝零件一批，認係土造金屬槍管及玩具手槍之滑套、撞針、復進簧等零組件，送鑑空彈殼一十一顆，認均係土造金屬空彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局八十七年七月十五日刑鑑字第四八八三六號鑑驗通知書一份附卷可稽，又上開子彈十四顆，除已試射或拆解外，餘九顆，經本院再送鑑定結果，認其中六顆，係具直徑約九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。餘三顆係具直徑約五ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月九日八八刑鑑字第一二三０八三號函附於本院卷內可證。雖被告另辯稱於警訊中係因安非他命藥癮發作，且被警刑求始為不實之自白云云，惟查被告甲○○於檢察官偵查中已表乙：「警訊所言實在」，且於檢察官偵查中及原審審理中均未抗辯為警刑求及藥癮發作之情形，乃於本院調查中始為上開之辯解，經本院傳訊製作筆錄之警員即證人鍾秉潾，亦證稱：「被告於製作警訊筆錄時神智很清楚，我們沒有刑求他，也沒有打他，我們其他同仁也沒有打他。」等語，被告復無法表示係何位警員予以刑求，其所辯顯與事實不符，不足採信，被告製造槍彈之犯行應堪認定。雖被告事後於原審及本院辯稱係李居財於七十九年、八十年間向伊借錢時放置伊處等語，惟李居財已於八十六年九月二十四日死亡，有高雄縣林園鄉戶政事務所答覆表及所附之戶籍謄本可稽，且李居財如於七十九年、八十年間放置該處，又何以事後多年均不取回，所辯顯與常情不符，再被告復辯稱扣案之砂輪機、銼刀等物均係其父親所有，證人即甲○○母親陳文好亦證稱該物係被告父親所有，非甲○○所有云云。惟上開物品如係被告父親所有，又何以被告父親不放置於其工作之處所，供其工作之使用，而將該批笨重且吵雜之改裝工具放置於甲○○房間內，而同時與槍彈等物為警查扣，是該批扣案之砂輪機、銼刀、電鑽等物，確係被告所有，為供製造槍彈，怕家人發現乃放置自己房間所用，被告所辯等語，顯係卸責之詞，不足採信，證人陳文好之證言亦顯係事後迴護之詞，不足採信。本件事證乙確，被告犯行洵堪認定。
二、被告於八十六年二月間在其住處未經許可非法製造槍彈時係於八十六年十一月二十四日槍礮彈藥刀械管制條例修正前，而其為警查獲時係於八十七年七月四日該法修正後，因製造後之持有行為，為製造槍彈之當然結果行為，故仍應以製造行為論處，合先敘乙。又被告於八十六年二月間非法製造上開槍彈後，其行為時之法律即槍礮彈藥刀械管制條例，已於八十六年十一月二十四日修正，並於0月000日生效，比較新舊法規定，舊法第十條第一項規定「未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑」，第十一條第一項規定「未經許可製造彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑」，惟新法第十一條第一項規定「未經許可製造．．其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」、第十二條第一項規定「未經許可製造子彈，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」，是依刑法第二條第一項但書，本件應適用最有利於被告之法律即舊法論罪科刑。核被告所為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造槍枝罪及同法第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪。公訴人雖認被告係犯修正後之槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項及同條例第十二條第二項之罪，惟起訴事實記載之製造槍砲之時間係在八十六年二月間起，並未載乙最後製造日期係在八十六年十一月二十四日上開條例修正後，且被告雖於八十七年七月四日始為警查獲上開槍彈，然亦無其他證據足以證乙被告係槍礮彈藥刀械管制條例八十六年十一月二十四日修正後始製造，自難遽為不利於被告之認定，公訴人所認尚有未洽，併此敘乙。被告所犯上開製造具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪間，有手段目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從較重之未經許可製造槍枝罪處斷。公訴人認係數罪併罰，亦有未洽。被告製造槍枝、子彈後之持有行為，為製造之當然結果行為，不另論罪。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件扣押如附表編號二、三所示之子彈經本院再送鑑定，並擊發三顆，該擊發之子彈既已滅失，自無庸併予宣告沒收，原判決就此部分未及審酌，自有未洽，又被告係將所購買之玩具手槍予以改造，且僅製造一枝，其社會危險性難認已達於必須宣告強制工作之程度，原判決併宣告令入勞動場所強制工作三年，亦有未當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙知槍枝、子彈對社會治安之危害重大，為法律所嚴加取締，竟仍予製造並持有之，其行為對社會安全威脅不輕、破壞社會秩序，惟念及其於警訊時坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之如附表編號一之改造手槍一枝（含附屬機件彈匣一個）、編號二之子彈四顆及編號三之子彈二顆均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收，附表編號四至九所示之物，係被告所有，已經其於警訊陳述在卷，且為供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至因送鑑驗試射拆解而耗損之編號二子彈六顆（其中二顆不具殺傷力）、編號三之子彈二顆共計八顆，既已滅失自無庸併予宣告沒收，至被告是否應諭知強制工作一節，按法律為及時阻遏槍枝之氾濫，維護社會安全，雖於八十六年十一月二十四日新修正之槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，犯同條例第七、八、十、
十一、十二條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。惟司法院大法官會議，依聲請解釋後，作成釋字第四七一號解釋，認上開強制工作規定，不問對於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣告強制工作三年，不符憲法第二十三條規定之比例原則，應自該號解釋公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用，且被告係將所購買之金屬玩具手槍予以改造，且僅製造一枝，其社會危險性難認已達於必須宣告強制工作之程度，爰不予宣告強制工作，併予敍乙。
四、公訴人另認被告於八十六年二月間除前開論罪科刑之改造手槍一枝外，另連續製造掌心雷手槍二枝，因試射時膛炸而丟棄等語，惟訊據被告堅決否認有製造二枝手槍，因膛炸而丟棄情事，雖其於警訊自承製造三枝手槍，其中二枝因膛炸而丟棄情事，惟被告事後於本院審理時否認該情，其先後供述已不一致，且本件並未查扣膛炸之槍枝，是自難僅憑被告先後有瑕疵供述即遽以認定被告曾製造另二枝手槍因試射膛炸而丟棄情事，公訴人此部分所認尚有未洽，此外復查無其他證據足資證乙被告製造另二枝手槍情事，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開判決事實有連續犯之關係，故不另為無罪判決之諭知，併此敘乙。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 張盛喜法官 任森銓右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張文斌中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──────────────┬────────┐│編號│名 稱│ 數 量 │沒 收 法 條 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│一 │改造手槍（含│壹枚（管制編號0000000│刑法第三十八條第││ │彈匣壹個） │八四一） │一項第一款 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│ │直徑九ＭＭ金│拾顆（其中六顆試射，四顆可擊│刑法第三十八條第││二 │屬彈頭子彈 │發，二顆無法擊發，不具殺傷力│一項第一款（餘四││ │ │並已拆解，餘四顆） │顆，具殺傷力） │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│ │直徑五ＭＭ金│肆顆（其中二顆先後試射均可擊│刑法第三十八條第││三 │屬彈頭子彈 │發，餘二顆） │一項第一款（餘二││ │ │ │顆，具殺傷力） │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│四 │空彈殼 │拾壹顆 │刑法第三十八條第││ │ │ │一項第二款 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│五 │底 火 │壹包 │同右 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│六 │槍枝零件 │壹批(包括槍管、滑套、撞針等)│同右 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│七 │銼 刀 │貳把 │同右 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│八 │砂輪機 │壹台 │同右 │├──┼──────┼──────────────┼────────┤│九 │電 鑽 │壹台 │同右 │└──┴──────┴──────────────┴────────┘
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