臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第一О四八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳沛宏右上訴人因被告違反專利法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第四二八五號中華民國八十八年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六三六六號、移起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
陳沛宏連續明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
拋投式釣網壹萬零柒佰參拾貳個均沒收。
事 實
一、陳沛宏係高雄縣○○鄉○○路○段○○號品良釣具行負責人，明知其向蔡哲仁所購進之拋投式釣網係未經新型專利權人及商標專用權人曾東溪之同意，擅自自國外進口之他人仿冒曾東溪取得新型第一一五八五一號專利權之「拋投式釣網之結構」（專利權期間自八十五年九月十一日起至九十六年八月二十二日止）及商標專用權（商標註冊號數：00000000號，專用期間自八十五年十一月十六日起至九十五年十一月十五日止）所製造之物品，竟基於概括犯意自民國（下同）八十五年九月起，在上開釣具行，將上開物品，以每個新臺幣（下同）二十五元不等之價格販賣予不特定人，嗣於八十六年一月二十九日十六時五分許及八十六年五月二十日十六時三十分許分別為警在上開釣具行搜索查獲，並先後扣得拋投式釣網八千二百五十二個及二千四百八十個。
二、案經高雄縣警察局林園分局，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官，偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、訊據被告陳沛宏對於其係高雄縣○○鄉○○路○段○○號品良釣具行負責人，且販賣向蔡哲仁購買自國外進口之「拋投式釣網」，於前開時間為警在該釣具行搜索查獲，並扣得釣網八千二百五十二個及二千四百八十個之情，固不否認，惟堅決否認有違反專利法及商標法之犯行，辯稱：這產品我們在市場行銷數年，就我本身行銷就有三、四年，且我已向經部中央標準局提出舉發案，且我的捕捉網是一片型，而其捕捉網是數片型的，又該批貨品進口自越南，其商標上除螃蟹外，尚有龍蝦一條，且該螃蟹圖樣亦和曾東溪已取得之商標專用權上之螃蟹圖有間，自無須經曾東溪之同意或授權云云；惟查：
（一）按專利法第一百三十一條第四項規定「司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構」，在實務上採從寬解釋，並非指專利權人提起訴訟時，應提出該專業機構之鑑定報告為限，以免因此門檻條款而妨害告訴權之行使，茍專利權人出具之鑑定報告已具體載明涉嫌侵害之情形為已足（中央標準局民國八十三年三月三十一日（83）台專乙一五○七○字第一○七二三二號函、八十四年十月四日（84）台專乙一五○七○字第一四三五八四號函參照）。本件告訴人曾東溪於八十六年一月二十一日提出告訴時，曾提出由尚格國際專利商標事務所出具之專利鑑定報告書，用以證明被告陳沛宏所販賣之「拋投式釣網」確已侵害告訴人曾東溪所取得之新型第一五八一號專利權之「拋投式釣網之結構」。雖該尚格國際專利商標事務所究非司法院與行政院指定之侵害鑑定專業機構，惟經原審於八十七年五月五日以裁定命告訴人提出經司法院與行政院指定之侵害鑑定專業機構，所出具之侵害鑑定報告，告訴人於八十七年五月十八日補正由財團法人台灣玩具研發中心出具之八十七年五月十四日玩研鑑字第八七００二九號專利侵害鑑定報告，其告訴並無不合，核先敘明。
（二）本件告訴人曾東溪所有之新型專利權號數第一一五八五一號『拋投式釣網之結構』新型專利權，係告訴人於八十四年八月二十三日向經濟部中央標準局申請，經審定公告取得專利權，其專利期間自八十五年九月十一日至九十六年八月二十二日止，此有經濟部中央標準局八十七年四月一日台專（判）０六００六字第一一０四００號專利舉發審定書及專利證書各一件在卷可稽。而被告陳沛宏所販賣之「拋投式釣網」，經告訴人於八十七年五月十八日送請財團法人台灣玩具研發中心鑑定，該中心報告以所謂「均等論原則」認定：待鑑定產品與曾東溪君所有之新型專利權號數第一一五八五一號「拋投式釣網之結構」新型專利案申請專利範圍之獨立項特徵近似，與第４附屬項之特徵實質相同等語，再經本院送國立中山大學鑑定，其結論亦認本院檢送之螃蟹龍蝦網待鑑定物品與本專利即申請第00000000號「拋投式釣網之結構」新型專利之申請專利範圍相同，有財團法人台灣玩具研發中心及國立中山大學之鑑定書各一份附卷足憑，顯見確係侵害告訴人之新型專利權。至被告所辯扣案之「拋投式釣網」，係其於八十四年四月二十一日、同年六月十八日自越南進口，並無法舉證證明，且告訴人曾東溪已於八十五年九月十一日向經濟部中央標準局申請取得新型專利權，被告竟於八十六年間未經取得專利權之告訴人授權，猶為販賣，其有違專利法第一百二十八條之規定，自甚明確。
（三）再依扣案物品之商標圖樣通體觀察，顯與告訴人申請註冊之圖樣相同，有該二圖樣附於警訊卷可資比對，而上開商標，早經告訴人向我國經濟部中央標準局申請註冊，亦有商標註冊證影本附卷可稽。且被告除以中文標示「螃蟹龍蝦網」字樣外，尚另行標示與告訴人申請註冊之「力二網」之相同字樣，自足使一般之消費大眾對該產品之來源產生混淆，自有欺罔他人之意圖。
（四）綜上所述，事證明確，被告前述所辯，無非卸責之言，無足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之罪、及專利法第一百二十八條之罪。又其先後多次犯行，時間緊接，手段雷同，且觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，各以一罪論；其為一行為同時觸犯上開二罪名，係屬想像競合關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之商標法第六十三條之罪處斷，被告違反商標法部份，雖未經公訴人起訴，惟既與已起訴之違反專利法部份，係想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。
四、原審未為詳察，遽為被告無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決為不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪動機、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之「螃蟹龍蝦網」一萬七百三十二個，均應依商標法第六十四條規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、專利法第一百二十八條、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李文雄
法官 郭雅美法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
專利法第一百二十八條：
明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。
Ａ