臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度重上更(三)字第九五號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○右上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第七０號中華民國八十四年二月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○係高雄市○○○路○○○號「寒舍圓頂視廳歌唱行」之執行董事，亦即該歌唱行之實際經營者，乙○○則為該歌唱行之總會計，均有為其他股東處理事務之責。甲○○則於民國（下同）八十二年五月間出資新台幣（下同）四百萬元，加入該歌唱行任股東，持有該歌唱行六百六十股中之二十股，詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，夥同乙○○於八十三年一月底某日，私自將甲○○所有之二十股份侵占入己，並將之出售予其他股東，案經甲○○偵請偵辦，因認被告丙○○、乙○○二人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、乙○○二人涉犯刑法之業務侵占罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴，且依告訴人甲○○所提出被告丙○○於八十三年三月十二日向案外人鄧瑞鳴購買該視聽歌唱行四股股份，亦製有丁渡書以觀，何以本件被告二人將告訴人所有二十股股份出售卻未作成丁渡書，顯見被告二人所辯告訴人有同意出丁等情，並不足採。再者，該視聽歌唱行生意甚佳，紅利亦不在少數，告訴人之廿股，於八十三年一月份即有十二萬二千元之紅利，而被告所規劃之新店，既僅係在規劃中，並無紅利可得，告訴人自無捨現有之高紅利，而就不可及之新店，顯見被告有侵占之犯意，為其論據。
三、訊據被告丙○○、乙○○皆堅決否認有業務侵占犯罪，被告丙○○辯稱：告訴人甲○○於八十三年一月間，曾同意將其原投資在「寒舍圓頂視聽歌唱行」（以下簡稱寒舍舊店）之股金四百萬元，轉入丙○○在高雄市○○○路○○號所規劃之新店，後來甲○○因故事後反悔，要求將股份轉回新店，才引發此事；甲○○的股份和我們的股份一起賣給柯文欽等人，至於何人取得揧甲○○的股份，我不清楚，我是以每股打八折出售給對方，我同意股東到大同店也是一股二十萬元，我我並無侵占甲○○股金之行為等語；被告乙○○辯稱：執行董事丙○○說要將十幾個人股份轉出去，並將轉出去之股東之名單交給我，由我自股東名單中刪除，再列剩下的股東名單，辦理移交給下任會計鄭文玲，我僅是辦理執行董事交下之工作而已，並無犯罪之情事等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例釋義甚明。經查：
(一)被告丙○○曾於八十三年一月間，指示被告乙○○，將告訴人甲○○在寒舍舊店所有之股份二十股，共計四百萬元轉丁予他人之事實，固據被告丙○○、乙○○二人供陳甚明，然被告丙○○、乙○○二人之所以將告訴人之股權轉丁他人，係因告訴人之親口承諾乙節，亦經被告丙○○、乙○○二人迭於檢察官偵查中、原審及本院前審調查時再三陳明（見偵查卷第六四頁正面、七七頁背面，原審卷二四頁正面、四五頁背面，本院上訴卷第四四頁背面、六七頁正面），核與證人鄭文玲於原審偵審中到庭證稱：我之前聽乙○○說過，後來約於八十三年三月間，甲○○回至辦公室，我曾問甲○○不是答應將股權轉丁，為何又反悔，而甲○○親口對我說，其當初答應丙○○，只是說說而已等語（見偵查卷七九頁正面、第一審卷四七頁正面）；及證人陳品廷、張毓菁於原審偵審中分別證稱：我於鄭文玲詢問甲○○時在場，且親耳聽甲○○跟鄭文玲說其當初答應丙○○將股權轉出，只是隨便說說，怎麼能算數等語相符（見偵查卷七八頁背面、七九頁背面，原審卷四六頁背面）。依上說明，告訴人甲○○事前曾同意將其股份二十股轉丁他人一節，應無疑義。又證人即寒舍舊店現任經營者柯文欽證稱：「甲○○的二十股靠在丙○○的股份中，於八十三年一、二月間陸續丁出給另一派人，經事後查證，其中二十股是甲○○所有，後來丙○○有另買四股還給甲○○，為何如此，聽說是甲○○有同意轉到大同店（即新店），但後來又反悔，吵著要丙○○還回股份，丙○○也曾要買二十股還他，但因經濟不好，遭退票，故未買成，股份轉丁過程及事後演變，我本身有求證過，事後二人有爭執，吵到我這邊來，而甲○○未告知我有同意丙○○，：：事後二人有協調，甲○○要丙○○把二十股再買回來」等語（見本院上訴卷第五四～五五頁）；另證人即寒舍新店負責人侯正郎另證稱：「甲○○的二十股有轉到大同店（即新店），股東名冊上有其名義，這點可肯定：：：大同店盈餘分派有作明細，但甲○○未領取，因為盈餘作為充抵股本之用（擴大股本）」等情（見本院上訴卷第五五頁背面、第五六頁正面）；而圓頂視聽歌唱行（即上開之大同店）股東名冊中亦載有「甲○○股份三十二股」，亦有被告丙○○提出之圓頂視聽歌唱行股東契約書乙份在卷可按（見本院上更㈠卷第四五頁）；綜上所述，相互印證以觀，足證被告丙○○、乙○○二人前開辯解與事實相符，應可採信。
(二)本件公訴人指有關被告丙○○於八十三年三月十二日經手處理案外人鄧瑞鳴、曾德全等人出賣寒舍舊店之股份，雖有股份轉丁書之作成，而於將告訴人甲○○二十股之股份轉出時卻未作成任何轉丁書乙節；按「寒舍圓頂歌唱行」設立之初，係以獨資商號申請設立，其股東間之佔股僅係私下約定，此有高雄市政府建設局八十三年七月三十日八十三高市建設二字第二二八三四號函附「寒舍圓頂歌唱行」設立登記資料乙份在卷可稽（見偵查卷第三九～四七頁），是依諸台灣一般商業習慣，其股東間之股權既係私下約定，則股東間之股份轉丁，縱未有股權轉丁書之作成，亦非必與常理有違。更何況證人柯文欽另證稱：「事後股份之轉丁要經董事會之同意，自丙○○出賣持股後，便須書面證明，而丙○○當家時（即執行董事），可能沒有書面就可轉丁」等語（見本院上訴卷第五五頁正面）；而前開案外人鄧瑞鳴、曾德全等人於八十三年三月十二日出賣寒舍舊店之股份皆在八十三年一月間丙○○出賣持股之後，依證人柯文欽之證言，必有股權轉丁書，而告訴人甲○○之股份既在丙○○出賣持股之際隨同移轉他人，即無書面之股權轉丁書，依上開說明，公訴人此部分所指，自屬無據。又告訴人甲○○之股份事前已同意轉丁而移轉至新店，嗣後告訴人事後反悔吵著要丙○○還回股份一節，已如前述，自不得僅因告訴人於寒舍舊店之二十股於八十三年一月份即有十二萬二千元之紅利，而規劃中之新店既無紅利且將來獲利未明，而推定告訴人無事前同意轉丁股權之可能，公訴人此部分所指，亦屬無據。此外，本院又查無確切證據足以證明告訴人甲○○之指訴與起訴事實相符，自不能僅憑告訴人甲○○片面之指述，即遽以推定被告丙○○、乙○○二人有侵占告訴人前開二十股股份之犯行。
(三)再證人陳品廷、鄭文玲、張毓菁三人均親耳聽聞告訴人甲○○跟鄭文玲說其當初答應丙○○將股權轉出只是隨口說說而已一節，已如前述（見偵查卷七八頁背面、七九頁背面，第一審卷四七頁正面），檢察官上訴意旨指證人陳品廷、鄭文玲、張毓菁之證言係事後由乙○○處轉述而來且臨訟勾串之傳聞證據，自屬無據。又寒舍舊店股東湯志浩將其股份二股交由被告丙○○於八十三年二月二十八日轉丁於告訴人名下時，出丁人湯志浩尚在轉丁書上簽名捺指印，此有股份轉丁書可稽一節（見偵查卷六七頁）；經查，案外人湯志浩出賣股份之時間係在八十三年一月間丙○○出賣持股之後，依前開理由四之㈡所述，應有股權轉丁書，殆無疑義，而告訴人甲○○之股份既隨同丙○○出賣移轉他人，即無書立股權轉丁書之可能，上訴意旨此部分所指，亦屬無據。又本院已傳訊證人即新店負責人侯正郎到庭證稱告訴人之股份已轉入新店屬實（見本院上訴卷第五五頁背面），告訴人甲○○於圓頂視聽歌唱行有持股三十二股，亦有圓頂視聽歌唱行股東契約書乙份在卷可按（見本院上更㈠卷第四二～四六頁），已如前述，檢察官上訴意旨此部分所指，同屬無據。
(四)另被告丙○○雖曾於八十三年三月十二日簽立「證明甲○○二十股權仍存在，迄八十三年三月十二日止甲○○確實不知股權被侵占事」字樣之書面（見偵查卷八三頁），交由告訴人收執一節。惟觀之證人陳品廷、鄭文玲、張毓菁、侯正郎上開證言，並與證人柯文欽證述各節相互比對觀之（詳如理由四之㈠所述），再與偵查卷六十八頁被告丙○○於八十三年四月二十七日經手向他人承購寒舍舊店二十股返還甲○○未成一節印證以觀，足證被告丙○○係於告訴人甲○○之股份轉丁他人後之八十三年三月十二日因告訴人事後反悔始簽立上開書面無訛；再揆諸被告丙○○已分別於八十三年二月二十八日及同年三月十九日向案外人湯志浩、藍躍晟購買寒舍舊店股權共四股返還予告訴人甲○○（見偵查卷第六七、六九頁），及證人李維恂（即告訴人之父）於偵查中所言，李權憲因非寒舍舊店股東，故不得承受股份，所以才將該股份加在甲○○名下（見偵查卷第八十頁背面）等情，顯見被告丙○○所書立之上開書面所載，與實情顯然不合，是不得僅以該份書面，遽予認定告訴人於八十三年三月十二日該份書面作成前，不知其股份業已轉丁之證明，而採為不利被告二人之認定。至於證人李維恂於檢察官偵查中另證稱：甲○○事前不知道其股份已被轉丁他人云云（見偵查卷八十頁），顯與上開理由四之㈠所述各節不合，況證人李維恂係告訴人甲○○之父親，並未在場聽聞告訴人甲○○有無口頭同意被告丙○○移轉股份至大同店，故其上開證言亦難採為不利被告丙○○之證據。又證人劉少春證稱：「處理丙○○債務時才知道甲○○有股份，甲○○股份被賣出去，我
才知道」（見偵查卷六四頁），至多僅能證明劉少春事後才知有此件事情而已，並不足採為不利被告之認定。另八十三年一月間寒舍舊店改組前告訴人有股份二十股，而改組後告訴人股份已轉出並無股份一節，此部分事實已甚明確，告訴人請求命被告提出改組前後之新、舊股東名冊，核無必要（見偵查卷九四頁反面）。至於被告丙○○負債纍纍，另積欠告訴人之弟李權憲、妹張馨云巨款，此乃另一問題，自不能憑此推測被告二人必有侵占告訴人股金四百萬元之行為，上訴意旨此部分所指並非可採。又被告丙○○另於八十三年六月二日親筆簽立書據稱：「茲原寒舍圓頂視聽歌唱行董事甲○○原持有股權二十股，丙○○於八十三年六月十二日期限內有義務恢復其股權」等語，此為被告丙○○所不否認，惟所謂「恢復其股權」一語，係指移轉後要求回復其股權而言，再與上開理由四之㈠所述印證觀之，益證被告丙○○、乙○○二人上開辯解應可採信，上訴意旨執此認定被告丙○○、乙○○二人有共同侵占之犯行，自屬無據。另本件係被告丙○○指示乙○○辦理告訴人二十股股權轉丁事宜，且告訴人已事前同意，並將股金四百萬元轉至新店，已如前述，又此部分事證已甚明確，告訴人請求命被告丙○○、乙○○二人供出董監會之何人指示乙○○辦理告訴人二十股股權轉丁﹖並請求命丙○○、乙○○供明究竟將告訴人四百萬元股金轉給何人﹖並提出新店銀行存款帳冊為證，核無再行查證之必要，併予說明。又被告丙○○所書立「告知函」證明八十三年三月份登記在告訴人名下之四股係李權憲所有一節，縱或屬實，亦不能憑此認定被告二人有共同侵占之犯行。至於告訴人另指被告丙○○自八十二年八月至十二月間不發紅利挪用營收公款一節，此與本件無涉，亦非本件起訴效力所及，本院無權併予審究，附此敘明。
(五)再查，按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失，縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院二十八年上字第二三七六號判例意旨可資參照）。本件寒舍舊店設立之初係以獨資商號申請設立，其股東間之佔股僅係私下約定，並非公司法所稱股份有限公司之「股份」，乃係合夥之形態，而共同出資組合成立的，此有寒舍圓頂ＫＴＶ歌城股東契約書乙份（見偵查卷第五頁）及高雄市政府建設局八十三年七月三十日八十三高市建設二字第二二八三四號函附「寒舍圓頂歌唱行」設立登記資料乙份在卷可按（見偵查卷第三九～四七頁）。退一步言，被告丙○○縱有不返還為，依上開判例之意旨，亦無以成立業務侵占罪。況且權利不得為侵占之標的，縱認被告丙○○盜賣告訴人甲○○之股份，亦屬民法上無權處分之範疇，不得謂被告丙○○等侵占告訴人甲○○之股權。
(六)末查，刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂他人者，係指受他人之委任等原因，而為之處理事務而言。本件被告丙○○僅係「寒舍圓頂視廳歌唱行」之執行董事，亦即該歌唱行之實際經營者，被告乙○○則為該歌唱行之總會計，被告丙○○、乙○○二人僅係分別負責該歌唱行之營運業務及該行之會計業務，至於股東權利轉丁之事項，並非被告丙○○、乙○○二人之業務範圍。況且告訴人既否認委託被告丙○○、乙○○二人處理其所有權轉丁之事項，則被告丙○○、乙○○二人顯未受告訴人委託處理該事項，被告丙○○、乙○○二人所為，自與刑法之背信罪構成要件有間。又被告丙○○、乙○○二人於轉丁告訴人持股之際，僅係將轉丁股份之股東名字刪除後，將剩餘股東列表辦理移交，並無偽簽告訴人之署押或任何文書，亦無以成立偽造文書罪，告訴人指被告丙○○、乙○○二人另涉背信及偽造文書罪，亦屬無據。
五、告訴人另指稱：八十三年初，丙○○已積欠其父李維恂一百萬元，其弟李權憲四百萬元，其妹張馨云一千四百萬元，信用已瀕臨破產，其不可能隨丙○○轉入莊某尚在籌備中之新店，而無端捨棄已可分紅之舊店之理等語。質之被告丙○○則供稱：我沒有欠李維恂一百萬元，欠李權憲的四百萬元，只剩下二十萬元沒還。
另我沒有欠張馨云一千四百萬元，該筆款項是我欠我乾媽的錢等情。惟查告訴人原先同意將其舊店之股權隨同丙○○轉丁至新店，只是事後又反悔，始提出告訴，已如前述，與被告丙○○有無積欠李維恂等人款項無涉，是告訴人之上開指稱，亦難採為不利於被告等之認定。另證人柯文欽於本院前審雖證述：丙○○所轉丁之三百多股（包括告訴人之廿股）股權係以債款、貨款、房租買賣價金等語（見本院上訴字卷第五十四頁背面）然查證人柯文欽既同意丙○○等股東退股，彼等間以何方式抵買賣價金，復經雙方同意，自難憑此認定被告丙○○當時資力不佳。而寒舍新店確有開幕經營，盈餘並有製作分派明細等情，又據寒舍新店負責人即證人侯正郎於本院證述屬實（見本院上訴字卷第五五頁背面、第五六頁正面），足見被告丙○○有經營新店之能力，資金之籌措亦無問題。復查寒舍舊店係以獨資商號申請設立，並以股東中之鄧瑞鳴登記為負責人，然被告丙○○則為執行董事，為實際業務之經營者，而舊店股東間之佔股僅係私下約定，已如前述，股東間關於股權之轉丁，並無須經鄧瑞鳴同意始得轉丁之限制，亦即只須股東相互間同意即可，則被告丙○○經手處理鄧瑞鳴、曾德全、告訴人等人出賣寒舍舊店之股份，自屬有效。
六、據上所述，被告等所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告等犯罪，應認不能證明被告等犯罪。則原審所為被告等無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 陳靖華中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
Ｋ