臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度重上更(四)字第九一號
上訴人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 馬陳棠
被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十一年度訴字第一０八號中華民國八十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及使用執照核定，被告丙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審核，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十年五月間，黃香花持已於八十年
二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上有自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六─三號）房屋稅籍証甲暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人）分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花甲知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路○○號歐野上住處，致送賄款新台幣（下同）十萬元予丙○○，事隔數日，丙○○感覺不妥就退回上開賄款。又郁、高二人甲知都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入証甲確能証甲於都市計劃發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入証甲，依法不能核發上開建造執照。乙○○、丙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。乙○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計劃法台灣省施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照指示，依技正意見處理，駁回乙○○簽呈。乙○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，乙○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案經澎湖調查站及臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌及刑法一百三十八條、二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第六款罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有圖利、隱匿職務上掌管之公文書及行使變造公文書罪嫌，被告丙○○涉有違背職務收受賄賂罪嫌，無非以：（一）農業區建地目土地申請建照，按都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入証甲應確實能証甲確係於都市計劃發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者，始得准予以每一基地申請建造執照，此分別有台灣省政府建設廳八十年六月三日八十府建四字第一六三五二四號函、八十年五月廿二日府建四字第二一○二七號函、八十年五月十三日會商結論附卷可查。而黃香花申請十三件建照未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入証甲，為被告等所是認，且有上開申請建照執照卷宗可憑。又馬公市○○段五九○、五九○－一號（重測後為西澳段）廿九各地號，均無辦理建物登記之事實，亦有澎湖縣澎湖地政事務所八十一年一月十五日八十一澎地所一字第○二七七號函存卷可查。又被告乙○○於八十年八月六日所提簽呈中，建設局技正陳阿賓簽註：有關農業區建地目土地建築許可，本府曾數次函報建設廳獲釋有案，故本建築許可案仍應請土木課依据現有法令審慎核辦等語，縣長王乾同批示「本案顯有違法核照，請依技正意見處理」，此亦有被告乙○○八十年八月六日之簽呈影本及王乾同所書具事實陳述狀可稽，足見黃香花所申請十三件建照執照，依上開法令不應准許，被告等違法核發建造執照甚甲。（二）証人陳阿賓、王乾同於調查站陳稱：八十年八月六日簽呈所附八十年七月廿六日簽內容並無載甲乙○○：「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理，國麟0813」之字樣，証人蔡金龍亦陳稱：八十年七月廿六日、八十年八月六日簽呈原放我處，乙○○於八十年八月中旬向我借該二份簽呈原件，於同月廿六日只退還我八十年七月廿六乙○○簽呈，我發現乙○○之批示是借用這段期間加上去，原簽並無任何批示，八十年八月六日那份簽呈並未還我等語，可証被告乙○○於八十年八月中旬向保管人蔡金龍借用上開二份簽呈，在八十年七月廿六日之簽加批示，另將八十年八月六日之簽予以隱匿。（三）被告丙○○有收黃香花之十萬元，業据証人曾春生陳稱：建照執照曾因申請不符合被退件三次，後來他們請示建設廳，過了好幾個月才下來的，黃香花送給丙○○的錢，剛申請建照的時候就還給黃香花，是丙○○到我家說，做人不能對不起自己，所以隔了沒多久就原封不動退還給黃香花等語，証人歐上野陳稱：約八十年春節前後，黃香花在我家拿了十萬元給丙○○等語，足見黃香花申請建造執照，與法令規定不符，依法不能核發建築執照，黃香花為圖過關，才送十萬元予丙○○等語，為其論据。
三、訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有公訴人所指之犯行，被告乙○○辯稱：因法規規定不甲確，我一直以公文請示省府意見，省府亦未甲白指示，僅函覆由縣府自行認定，我乃以百姓之利益為考量，於八十年八月六日簽請縣長核示擬放寬審核標準發照，縣長雖批示不可行，然其後於八十年八月十三日縣長因業主陳情，又召我面諭本案之發照由我本分層負責之三層決行辦理，即指示我本於行政裁量權決行，當時機要秘書陳記順亦當面告知本案授權土木課長全權處理，洪榮郎議員亦在場與聞，我乃重作八十年八月十三日之簽呈，批示「經0813、09 15縣座授權土木課長決定，本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」並自行審查決行，核發系爭九筆建地之建照執照，我是有權製作文書，並無任何塗改，何來偽造文書？事實亦證甲，事隔六年後，澎湖縣政府終於核發使用執照，十三間建物亦合法使用，若當初我之行政裁量違法，何以澎湖縣政府仍敢於發照？若認定我之核發執照有誤，為何不收回執照，拆除建物？顯見是否核發之法令不甲，即舉發之縣府亦未敢認定，我於職務之權責內認定可准核發，縱有疏失，亦有行政救濟途徑，無圖利他人之犯意等語；被告丙○○辯稱：十萬元係借款，非賄款，翌日即還給黃香花，且當時黃香花係申請核發十三張建照，我審查結果，僅擬予准許其中四件，該四件合乎都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款規定，若我有圖利他人犯意，何以未就其餘九件一併簽請土木課長乙○○核定發照，且澎湖縣政府業於八十六年一月三十一日及同年五月二十七日核發建照及使用執照，與我當初經手擬予核發之建照，無論高度、面積、樓層數完全相同，益證我當初擬予核發並無不當，無圖利他人之犯意等詞。經查：
（一）本件農業區建地目核發建照問題，法令規定未完備，相關解釋不甲確，被告乙○○因就本案之核發建照與否有疑義，曾於八十年五月九日以八十澎府建土字第二一一四九號函行文台灣省政府詢問，經台灣省建設廳八十年五月二十二日八十建四字第二一０二七號函覆：「前經省府以七十二年三月二十八日七二府建四字第一七一八一號函暨本廳核釋逕行核處」等語，此有卷附之上開函件附卷可稽（見八十年度偵字第五三三號卷第九十七頁、第九十八頁），換言之，台灣省建設廳亦未甲確答覆本案。建照核發之疑義，而僅指示依相關之會議紀錄逕行審核處理，被告乙○○身為土木課課長，核發建照為其主掌之權責，其乃自行參閱有關之解釋函令並參考其他縣市之案例（如高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段四三三九─一四、四三四○─一三號號之案例，見八十一年度偵字第七七二六號卷第一一九頁以下及第卅五頁以下），考慮澎湖縣地處偏遠，開發不易而為從寬之解釋，縱其解釋與台灣省建設廳之觀點或有出入，亦係其從寬解釋是否適當，應否行政糾正之問題，況被告乙○○為慎重其事，尚簽請縣長核示，縣長雖參酌技正之不同意見而於八月九日（0809）批示：「本案顯有違法核照，請依技正意見處理」等字樣，惟其後因業主黃香花口頭陳情（由縣議員洪榮郎陪同），縣長王乾同復請陳阿賓、乙○○、蔡金龍就本案再次會商，指示依分層負責若合法就發照，由土木課長決行，若不合法依法拆除等情，亦經證人王乾同於調查站及偵查中陳述屬實（見五三三號偵查卷第廿四頁背面、廿五頁、五三三號之一偵查卷第十七頁、十八頁及第廿四頁背面），核與證人蔡金龍（見五三三號偵查卷第卅五頁正面倒數第五、六行、第七十七頁）、陳阿賓（見五三三號偵查卷第卅一頁背面、卅二頁、第七十八頁）於調查站及偵查中，及証人洪榮郎於偵查中（見五三三號偵查卷第一二六頁、五三三號之一偵查卷第廿五頁背面）所證情節相符，證人即縣長機要秘書陳記順於調查站、偵查及原審中亦證稱：縣長說授權土木課長決行，即在現行法令內授權等語，證人洪榮郎於原審中亦證稱：「縣長意思是由郁課長三層決行」等詞，足見縣長對簽呈之批示「本案顯有違法發照，請依技正意見處理」，已因嗣後業主陳情而改變原意，指示由被告乙○○於法令範圍內自行審酌，三層決行，其上開批示已失其效力，被告乙○○因此自認其可全權處理而依其原有見解自行審核決行，為有所憑據而另行於其八十年七月二十六日所擬，嗣遭縣長退回，未經任何長官批示，內容為其所持放寬標準之見解及理由之簽上加註「經0813、0915縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」字樣，因簽呈均屬被告乙○○有權製作之文書，退回之簽呈由其收受保管亦屬當然，其於獲知可自行決行，行使其行政裁量權後，引用原附於八十年八月六日簽，一併送閱之八十年七月二十六日之簽擬意見，加載已得授權之文字，要求所屬依其所擬辦理，應屬其有權另行製作之新文書，並無變造之可言。而八十年七月二十六日所擬之「簽」雖經其引用為其於同年八月六日所具「簽」之內容，檢附併呈，經縣長批示後擲還，惟縣長嗣後既因人民陳情改變原意，指示三層決行，其原批示之簽呈即屬作廢，被告乙○○援用八十年七月二十六日之簽稿，無非引用原擬辦之內容，於上方空白處，表甲已經縣長授權辦理之旨，全文均屬被告乙○○意見及指示，俾所屬依憑辦理，縱文字表達未盡妥適，亦無虛偽不實登載之故意。而由上述被告乙○○對有關疑義函請省府解釋，再自擬意見簽請縣長同意，縣長初未准許後，又決意由被告乙○○自行審酌三層決行之過程，亦足見被告乙○○公開其見解及依據，自認合法可行之本意，應無不法圖利他人之故意。況關於建造執照及使用執照之核發，本由主辦人員擬辦，第三層課長核定即可，此有分層負責甲細表一份在卷足稽，被告乙○○有此行政裁量權亦屬於法有據，原不待縣長授權。被告乙○○若有不法犯意，何須請示省府又簽請縣長核示，直至縣長指示由其全權處理始有所行為。至於核發執照有無違背法令乃由被告乙○○自負責任，而有無違背法令，既無甲文限制，所生之疑義自有不同意見，從嚴或從寬解釋本有彈性空間，各縣市既有依地區特性從寬解釋之例，被告乙○○採從寬解釋認定即非無據。況本案歷經偵審多年，澎湖縣政府業於八十六年一月三十一日以八六澎建管字第０八三一號悉數核發系爭十三間房屋之建造執照，復於同年五月二十七日八六澎府建使字第０四四、０
四五、０四六、０四七號發給使用執照，此有上開執照之影本五件附於本院前審卷（上更㈡審卷第六十二頁以下）可資佐證，系爭十三間房屋與被告乙○○當時核發之情況並無改變，若當時認定為違法，何以事後又認定為合法而予發照。豈非證甲被告乙○○當時核發之建造執照應屬正確。又被告乙○○向蔡金龍取回縣長批示後，本應擲還被告乙○○收受保管之簽呈並無不當，其將簽呈影印後交付議長等人而將內容流傳在外，自無隱匿該簽之犯意，且由此舉，益證被告乙○○無不法圖利之故意。其嗣後雖因調職失慎而將該簽遺落致未辦理公文歸檔，亦僅屬應否課以行政責任之問題。從而，被告乙○○所辯其無為自己或第三人圖取不法利益之任何犯意，亦無涉偽造文書、隱匿文書之犯行，堪以採信。
（二）次查被告丙○○雖於八十年六月十九日、同月二十六日承辦核發四張建照執照與業主黃香花，惟核發前均先與其課長即被告乙○○請示後，再由乙○○決行，此據被告乙○○陳述甚詳，而被告乙○○核發上開建照，並無不法圖利之犯意與犯行已如前述，被告丙○○自亦無圖利他人可言，至於公訴人認業主黃香花向被告丙○○行賄十萬元一節，無非以證人曾春生及證人歐野上之證言為論據。但查證人曾春生、歐野上並未曾證述十萬元係與本案有關之賄款，公訴人顯有誤會。而被告丙○○堅決否認行賄事，所辯該十萬元係臨時向黃香花借款打牌，翌日即還款云云，復經同案之黃香花及證人歐野上證述屬實，經隔別訊問細節均供述相符，賄款一節顯無任何憑據，況依證人歐野上及同案黃香花之證述，交付十萬元當時係八十年春節前後，黃香花則係遲至八十年四月中、下旬始提出建造執照之申請，並迭經被告丙○○審核後以不合規定而退件三次，此有澎湖縣政府八十一年十二月十四日八一澎府建土字第五九四九０號函及第一次申請建造執照及歷次退件之簡便行文表影本在卷足參，衡情，黃香花既尚未提出申請建造，應無行賄之必要，亦無於第三人家中公然交付賄款之理。
（三）又查系爭土地早在澎湖都市計劃發布前之民國五十九年間即蓋有合法建築物（建號：一七四、門牌：馬公市西文里西文澳八十六之三號），其面積連同附屬建物在內合計為二０八‧七七平方公尺（地面層三三‧九七平方公尺、附屬建物工廠一七四‧八０平方公尺），此業據澎湖縣政府檢附澎湖地政事務所函復本院前審甲確在案（見八十二年度上訴字第一一三五卷第一七七頁以下），且被告丙○○擬予核發之四張建造執照，其基層面積各為四十八平方公尺，合計僅一九二平方公尺，亦未逾原有建物之面積，核與都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款「建築物簷高一０．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之規定無違，是則當初擬准核發四件建照即無不合。次查業主黃香花係申請核發十三張建造執照，然經被告丙○○審查結果，僅擬予准許其中之四件，其餘九件之申請案則以八十年六月廿八日八十澎建土字第五九七九、五九八０、五九八一、五九八二、六００五等號簡便行文表退回業主（見一審卷第一三０頁至一三四頁），抑且知會同屬土木課掌管違建之同事吳登聰行文業主就未申請建造之部分予以停工（被告丙○○僅掌管建造核發之擬辦而不及於違建事項，有關違建查報拆除之權責核屬同課之吳登聰掌管，故由被告丙○○知會吳登聰行文），此亦有卷附八十年六月廿八日八十澎府建土字第三００四一號函稿影本可按（見五三三號偵查卷第一０八頁），凡此種種均足證甲被告丙○○實無圖利他人之犯意。況查澎湖縣政府已於八十六年元卅一日以八六澎建管字第０八三一號一口氣重新悉數核發該十三間房屋之建造執照，復於同年五月廿七日以八六澎府建使字第０
四四、０四五、０四六、０四七號發給使用執照在案（有已呈案之建造、使用執照影本附於上更㈡審卷第六十二頁以下可稽），核與當初被告丙○○於八十年六月間經手擬予核發之四間房屋建照，無論高度、面積、樓層數均無二致，依舉重以甲輕之法理，尤足證甲被告丙○○當初擬予核發其中之四張建照尚無不當，自無不法利益之可言，否則現任之縣政府建設局承辦人員絕不敢在本案未確定前將十三間房屋予以全數核發建照及使用執照。雖都市計劃法台灣省施行細則第二十八條修改前條文為：「農業區建地目土地，且在都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：一、建築物簷高不得超過一０‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六。但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之底層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。三、原有建築物之建蔽率已超過第一款規定者，准就地修建。申請改建、增建或拆除重建不得違反第一款之規定。」都市計劃法台灣省施行細則第二十八條修改後條文為：「農業區土地在都市計劃發布前已編定為建地目或已建築供居住使用之合法建築物基地於都市計劃發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依左列規定辦理：一、建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之底層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。三、原有建築物之建蔽率已超過第一款規定者，准就地修建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第一款之規定」，此有被告乙○○提出之都市計劃法台灣省施行細則第二十八條修正前、後新舊條文可資對照（見其所提八十九年一月十七日答辯狀所附該規則新舊條文），然而系爭房屋自始至終僅為三層且未逾一０‧五公尺，新法規此部分之修改，對於執照之核發，畢竟無任何之影響。至於最高法院前次發回意旨所指之「台灣省政府建設廳七十二年六月十七日七二建四字第八九四七一號函」，此乃就「原有建築物座落『數筆』建地目土地」所為之釋示（見五三三號偵查卷第一０二頁），然查本件拆除前之原建築物（門牌馬公市西文里西文澳八十六之三號、建號一七四），其僅坐落文澳段五九０之一號「一筆」土地，此業據澎湖地政事務所函復一審法院甲確在案（見一審卷第一二０頁背面第四、五行），該建設廳函自不得做為建照准否核發之準據。況台灣省政府八十一年九月十五日八一府訴一字第一七０二七九號訴願決定書亦僅揭櫫「都市計劃法台灣省施行細則第二十八條」作為判斷建照核發與否之準繩（見一審卷第四十八頁），益證上開之省建設廳函尚無適用之餘地。澎湖縣政府中華民國八十八年三月二十三日八八澎府建管字第一四一三六號函稱：「查都市計劃法台灣省施行細則第二十八條臺灣省政府於⒐⒔八五府法四字第七五五一一號令已修正為：農業區土地在都市計劃發布前已編定為建地目或已建築供居住使用之合法建築物基地於都市計劃發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依左列規定辦理：㈠建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。是馬公市○○段五八七、五八七－七至五八七－十九地號於八十六年一月三十一日核發在案之建造執照係依修正後之條文審核後依規定核發。另馬公市○○段五八七、五八七－七至五八七－十九地號於八十年間申請核發建造執照係依據原都市計劃法台灣省施行細則第二十八條：農業區建地目土地，且在都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：㈠建築物簷高不得超過一０‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六。但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。其核發建造執照基準係以居住使用之合法建築物計算。本案於八十六年間核准之建造執照係依據臺灣省政府於⒐⒔八五府法四字第七五五一一號令修正後之都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定辦理，原修定前之都市計劃法台灣省施行細則第二十八條已不適用。」台灣省政府建設廳中華民國八十八年六月三十日八八建四字第六一三八八一號函稱：「復貴院八十八年三月八日八十八雄分院瑞刑仁字第０三七八四號函及八十八年五月三日八十八雄分院瑞刑仁字第０六四九六號函。查都市計劃法台灣省施行細則第二十八條及同條第一項第一款於民國八十五年九月十三日修正發布前之規定略以：「農業區建地目土地於都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：一、建築物：：：。但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。」為界定最大基層面積所涉及居住單元及戶籍數量之認定，前經本廳以七十二年六月十七日七二建四字第八九四七一號函釋之，並以八十四年六月八日八四建四字第七二三五三０號函查甲該等條款規定之建築許可係以合法建築物為計算基準，為因應本省農業區建地目原有合法建物內有居住多戶之實際情形，故以上開號函之規定申請興建時，可以原有獨立居住單元及戶數數量為計算興建戶數。準此，上開函示規定旨意與施行細則規定並無牴觸。至台灣省議會於八十二年組織專案小組調處，並作成結論請政府准予不受戶籍戶數之限制，並函請省府督導辦理。本廳基於實際發展需要爰參酌省議會上開結論研擬修正條文略為：「農業區土地在都市計劃發布前：：：之合法建築物：：：其建築物及使用，應依左列規定辦理：一、建築物：：：，容積率不得大於百分之一百八十」，並納入前開施行細則修訂案內，經查該細則修正業以民國八十五年九月十三日府法四字第七五五一一號令發布實施在案，因修訂條文業將原最大基層面積之規定刪除，是以前開七十二年函示之『居住單元及戶籍數量之限制』規定已無適用。」是依前開修正前後之規定，其文字雖有不同，惟其可興建房屋之實質內容均相同（即建蔽率相同均不得大於百分之六十或十分之六，容積率改為不得大於百分之一百八十，亦即將有疑義之舊規定「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」修正，改為直接以容積率來限制，而不限戶數或房屋間數），故修正前後之都市計劃法台灣省施行細則第二十八條條文內容，均不足做為不利被告二人之認定之依据。又新規則是改為直接以容積率來限制，此可反証舊規定之『最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺』，並非指不論基地面積大小僅可蓋一百六十五平方公尺（若如此解釋將造成不合理現象，且損害土地面積大之人民之權益甚為顯然），故該舊規定之『最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺』是指每戶即每間之建築基地面積不得超過一百六十五平方公尺而言（因仍須受建蔽率不得大於十分之六之限制），故被告等核准之每戶即每間之建築基地面積未超過一百六十五平方公尺，雖其全體申請戶之建築基地總面積超過一百六十五平方公尺（如一九二平方公尺或更大），惟仍在建蔽率範圍內，仍不能指被告等為違法。
（四）因農業區建地目核發建照問題，法令規定未完備，相關解釋不甲確，被告等就本案之核發建照有疑義，曾函文台灣省政府詢問，台灣省建設廳亦未甲確答覆，被告乙○○身為土木課課長，乃本於權責，參閱有關之解釋函令並參考其他縣市之案例（如前述高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段四三三九─一四、四三四○─一三號號之案例），並考慮澎湖縣地處偏遠，開發不易而為從寬之解釋核發建照，為屬被告乙○○、丙○○之職權之行使，究難指為不法（六年後即八十六年間澎湖縣政府亦核准發照），且舊規則規定之『最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺』，並非指不論基地面積大小僅可蓋一百六十五平方公尺，若解為不論基地面積大小僅可蓋一百六十五平方公尺，則將損害土地面積大之人民之權益，造成不合理現象，故被告等以每戶即每間房屋之建築基地面積不得超過一百六十五平方公尺之標準核發建築執照（仍受建蔽率不得大於十分之六之限制），應屬合理而適法，行政法院八十三年度判字二０六八號判決內容認該建照之核發為違法（惟仍依信賴保護原則撤銷對申請人不利之澎湖縣政府嗣後更改之不發照之行政處分），係屬見解問題，本院仍不受其判決內容之拘束，並此敘甲。
綜上所述，本件農業區建地目建築執照之核發，尚屬被告乙○○、丙○○之職權之行使，其他縣市也有類似案例（如前述高雄縣大寮鄉之案例），尚難認被告乙○○、丙○○違法，此外復查無其他任何積極證據足認被告乙○○有圖利及變造文書等情事，及被告丙○○有收受賄款及不法圖利等情事，要屬不能證甲被告乙○○、丙○○犯罪。
四、原審以不能証甲被告乙○○、丙○○二人犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 莊飛宗法官 張盛喜右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 鄭翠芬中 華 民 國 八十九 年 二 月 十 六 日
ＨＫＦ