臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度重上更(四)字第三五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 侯重信右上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第一九五號中華民國八十二年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一九四六一號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於七十九年間，因欲經營觀音山金寶塔之建造，欠缺資金，乃勸誘甲○○入夥，甲○○交付入股金新台幣（以下同）一百五十萬元予被告乙○○，全部經營事宜均委由被告乙○○處理，被告乙○○原負有依約分紅予合夥人之任務，然竟意圖為自己不法之利益，否認甲○○入夥之事實，藉以私吞甲○○之入股金及紅利，經甲○○告訴，認乙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉嫌觸犯背信罪，無非以告訴人甲○○之指訴，並有「觀音山金寶塔合股契約書」及被告收受告訴人入股金一百五十萬元之收據影本各一份附卷可稽資為主要之論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：被告確曾於七十九年間為興建「觀音山金寶塔」一事而籌募合夥入股事宜，並邀集李建興、王明陽、陳明權、鍾美雄、被告前妻陳美華及告訴人甲○○等人參與，告訴人雖出資一百五十萬元加入，但告訴人甲○○三個月後即拿被告之擔保支票領走了，被告確有收受告訴人一百五十萬元固然不錯，但被告所交付告訴人擔保之支票，告訴人已提示，致被告四處張羅票款以供兌現，隨後幾位投資人認為不妥，紛紛要求退出取回出資，告訴人出資一百五十萬元部分，被告一直認為雖然告訴人確曾交付一百五十萬元現金充作入股金，但告訴人已提示得兌現，足認告訴人所交付一百五十萬元事後業已領走，因此被告主觀上認為告訴人並非真正之合夥人，不承認其合夥之地位。當時雖約定合夥金一股一百萬元，但合夥人均只繳五十萬，而且有些人沒有繳，剛開始收入不夠，且沒有募到預期入股金，是被告去向朋友借錢來調度，告訴人之出資一百五十萬元，告訴人交給被告經營，被告是用在合夥裡面，並未佔用告訴人一毛錢，還貼利息。天心公司只是對外之行號而已，寶塔蓋起來時並沒有賺錢，無收入歸天心公司，虧的話歸合夥人之可言，且被告並未私吞告訴人紅利，因當時公司尚未上軌道，並沒有分紅利，而且告訴人有領被告的錢，若有紅利，已超過了告訴人應領的紅利。以天心公司名義為塔位預售，連同企劃、廣告、整地及完成推出硬體景觀之花費，土地不算，已花了四、五億元，合夥入股金不夠支付，是靠被告自己在外面借錢週轉興建，被告並無背信、侵占犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又按告訴人之告訴，係以使被告受有刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。
五、本院查：
（一）被告乙○○確有邀集告訴人甲○○合夥興建觀音山金寶塔，告訴人甲○○並交付一百五十萬元現款予被告乙○○充當入股金等情，業據告訴人甲○○迭於偵審中指訴綦詳，核與證人陳美華於發回更審前本院調查時證稱：「我有收到告訴人甲○○所交付之現款共一百五十萬元，已轉交乙○○收執」等語相符（見本院上訴卷十九頁、本院上更㈠卷第一一一頁至一一三頁），證人即會計李惠鳳於審理中亦到庭證稱：「告訴人甲○○有叫我拿錢給顏太太（指陳美華），有拿過一次，幾十萬元」等語（見原審卷第三二頁、本院上訴卷第四二頁），並有「觀音山金寶塔合股契約書」及告訴人繳交股金給被告之收據影本各一份在卷可稽，已足認告訴人甲○○確有交付股金一百五十萬元予被告乙○○。況告訴人甲○○對於其所繳納股金之來源，其中五十萬元，係分別於七十九年六月五日、八日於第一商業銀行苓雅分局提領存款三十萬元、二十萬元，及由林苳荷出借、劉美芍投資各五十萬元，共一百五十萬元，業據其提出該銀行帳卡，並經林苳荷、劉美芍於原審證述在卷（見原審卷七五－七六頁），參以七十九年間，被告為建造金寶塔，尚在籌措資金，豈有餘資借票給告訴人調取現款入股；且該等支票發票日分別為七十九年八月、九月、十月、十一月，被告自無於告訴人未付款即先出給收據之理。況被告供稱告訴人向其借用之支票依其於八十二年三月二十六日之答辯狀所述，分別為：七十九年十一月二十日五十四萬五千元付款人上海銀行票號二五九八八號、七十九年十月十二日三十萬元付款人上海銀行票號二九三八八三號、七十九年十月四日二十萬元付款人高雄市第十信用合作社票號七三二八一號、七十九年八月三十日五十萬元付款人高雄市第十信用合作社票號七四六五五八號，被告復因告訴人稱七十九年八月三十日之五十萬元支票遺失，被告又補簽二張支票即七十九年九月二日二十萬元付款人上海銀行票號二五九八七號、七十九年九月五日三十萬元付款人上海銀行票號二五九八五號，（上開五張支票金額合計一百五十四萬五千元），上述第二九三八八三號支票，係於七十九年九月十一日始向銀行領用，有上海商業銀行高雄分行上高字第一一一號函在卷可稽（見本院上更一卷九五頁），顯不可能於七十九年六月間告訴人入股時，即由被告簽發供告訴人調款入股，顯見上開五紙支票，應與告訴人入股金無涉；益足認告訴人甲○○確有交付股金一百五十萬元予被告乙○○無訛。被告乙○○前所辯告訴人以其簽發之支票向外調借，實際上告訴人並未真正投入半毛錢於本案合夥事宜一節，顯與事實不符，並非可採。
（二）惟按，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他人所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院四二年台上字第四三四號民事判例意旨參照）。查被告與告訴人甲○○書立之「觀音山金寶塔合股契約書」載明：「茲為建設開發觀音山金寶塔，共同合夥投資，使用土地以二千萬元估計、爾後建物全體合夥人以股份比例共有、硬體景觀規劃概算為三千萬元，但利用預售方式經營，先募股一千萬元，每股一百萬元作為企劃開辦及廣告整地建築設計之支付，若預售成功則免支出股金，爾後所得之利潤均以三十股平均分配，且將後來之售後服務所得扣除支出仍以三十股平均分配，本開發計劃由乙○○統籌經營，並於每年收益中分攤紅利予工作人員‧‧‧」此有告訴人甲○○所提出之「觀音山金寶塔合股契約書」影本在卷可考，並有乙○○書立之收據、陳美華載明已付清股款之收據影本乙紙在卷可考，是本件告訴人甲○○確有出資一百五十萬元合夥開發觀音山金寶塔之興建及租售，被告乙○○亦確曾收受告訴人甲○○上開出資，應無疑義。茲應審究者，為本件有無積極證據足資證明：被告於持有告訴人之入股金後，將之納為己有，予以私用，且私吞紅利，處理合夥事務為違背其任務之犯行。經查：
⑴、被告乙○○供稱：「（當時估計要多少錢？）約二、三千萬。」（八十一
年偵字第一九四六一號第三四頁背面）「（是否有股東名冊？）公司股東是銷售的，李（應為林）宛靜他們是成立公司前的合夥人．．．除了李（林）宛靜參加還有五、六個人，總共收三、四百萬，作為預售與整地。」（見本院八十三年上更一字第一九一號第一六一頁背面）「（是否委任你為執行人？）是的。但一年多就退股解散了。合夥並沒有正式開過會，所以也沒有正式解散的問題。也沒有帳冊，我後來也只有把錢還給他們．．．」（見本院八十六年重上更三字第六五號第二七頁）「（當時是否有收取合夥金？）一股一百萬元，但合夥人均只繳五十萬，而且有些人沒有繳，剛開始收入不夠，我去調度，向朋友借錢來調度。」「（你是否有收到告訴人入股金一百五十萬元？）有收到，但告訴人三個月後他拿我擔保支票領走了。」「（你收了一百五十萬元後如何使用？）告訴人交給我經營，但後來他領走了，我是用在合夥裡面。我沒有佔用他一毛錢，還貼利息
。」「（是否有募得預期入股金？）沒有募到預期入股金。如告訴人入股後又領回入股金，還有黃健雄、陳明權都領回入股金。」「（你是否以天心公司名義為塔位預售，連同企劃、廣告、整地及完成推出硬體景觀共花多少錢？合夥入股金是否夠支付？）不夠，連同土地不算，都花了四、五億元。」（八十八年重上更四字第三五號八十九年一月二十日訊問筆錄）被告乙○○上開所辯，雖未能提出具體帳冊或其他單據以證明其有將告訴人甲○○之入股金一百五十萬元用於合夥開發觀音山金寶塔之興建及租售之事業，惟被告並無自證清白之義務，本難因此即擬制被告犯罪，況依告訴人八十一年九月七日告訴狀所載「被告乙○○之計劃已獲致豐碩成果」，顯見被告乙○○確有積極投入觀音山金寶塔之開發，而金寶塔之開發伊始，規劃、設計、整地、廣告，乃至動工興建，需資龐大，此為顯著之事實，惟被告乙○○之募股籌措資金並非順利，合夥人中甚且一一退股，領回資金，金寶塔開發時資金短絀，可以想見，衡情被告乙○○自不可能收受告訴人甲○○一百五十萬元之入股金後不用於金寶塔之開發，而將之納為己有，予以私用。再本件告訴人甲○○並不否認曾兌現被告乙○○所交付之支票（依被告八十二年三月二十六日之答辯狀所述，分別為：七十九年十一月二十日五十四萬五千元付款人上海銀行票號二五九八八號、七十九年十月十二日三十萬元付款人上海銀行票號二九三八八三號、七十九年十月四日二十萬元付款人高雄市第十信用合作社票號七三二八一號、七十九年八月三十日五十萬元付款人高雄市第十信用合作社票號七四六五五八號，被告復因告訴人稱七十九年八月三十日之五十萬元支票遺失，被告又補簽二張支票即七十九年九月二日二十萬元付款人上海銀行票號二五九八七號、七十九年九月五日三十萬元付款人上海銀行票號二五九八五號，上開五張支票金額合計一百五十四萬五千元），被告乙○○所辯告訴人林宛靜因此已領回其入股金云云，於法固不足取，惟被告誤以為如是，其主觀上顯然欠缺不法所有或不法利益或損害本人利益之意圖，核與刑法侵占或背信之主觀構成要件，亦難謂合。
⑵、另按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人全體
為合夥財產之共同共有人，合夥尚未解散、清算以前，仍為合夥人全體公同共有。依被告供稱，開發觀音山金寶塔原有股東七人（不包括提供土地之陳美華），其中黃健雄二股一百萬元、陳明權一股五十萬元、鍾美雄一股五十萬元已退二十萬元、彭正鑫二股一百萬元均已退股，僅餘鍾美雄一股三十萬元、李健興一股五十萬元、王明陽一股五十萬元及告訴人三股一百五十萬元（對此被告始終以告訴人已退股為辯）（見本院更㈠卷第一七
八、一七九頁陳報狀，更㈢卷第二十七頁筆錄），其中陳明權於原審到庭證稱：「七十九年間投資，但合夥人是誰、幾人、股金誰有繳或沒繳，這些情形我不了解，已退股了」、李健興於原審證稱：伊為合夥人（一審卷第五六、五七頁），投資人鍾美雄於本院前審到庭證稱：「我有投資一百萬元，我有把合約書丙給甲○○」等語，並有鍾美雄之合股契約書乙件在卷為憑（八十二年上訴字第三一四一號卷第六二頁、八七頁），再綜觀全卷，顯然該被告所召集之合夥人雖有黃健雄、李建興、陳明權、鍾美雄、陳美華（地主）、彭正鑫、王明陽、甲○○，但渠等或出資五十萬元、或出資一百萬元、或出資一百五十萬元，顯然整個觀音山金寶塔興建及出售業務均由被告乙○○統籌經營，對外向黃健雄、李建興、陳明權、鍾美雄及彭正鑫、王明陽、甲○○等人募集資金，綜觀雙方及證人前後之陳述，本件被告與告訴人間關於合夥財產，並未與其他合夥人結算，尤未與告訴人結算（嗣被告乙○○與告訴人甲○○二度達成和解，為嗣後另一法律關係），本件被告之所以持有告訴人甲○○投資之一百五十萬元，既屬合夥財產，為合夥人全體公同共有，被告雖抗辯告訴人已無合夥人資格，亦係就該合夥財產間之爭執，被告所為亦非將其持有他人之物易為自己不法之物，自亦不生侵占問題，（參見最高法院二十八年上字第二三七六號判例），益見本案純屬民事糾葛，難認被告有不法所有之意圖。
⑶、被告乙○○於七十八年一月十日即以陳景靖為董事，其為四股東之一成立
天仁文物有限公司，於七十九年九月五日變更名義為天心實業有限公司，嗣由其為董事，以顏吟娟、顏吟真、劉月英、顏奇香、顏志達為股東，登記營業項目有：「納骨塔設備設計開發買賣業務、都市發展調查研究顧問業務、室內裝設計及庭園綠化等業務、代辦喪葬事宜、葬儀用品及有關材料買賣及進器口業務、焚化爐遊樂園游泳池等設備及器材按裝出租規劃業務、餐廳業務之經營」等項目，資本一千五百萬元，此有天心實業有限公司之登記事項卡、股東名單在卷可考（見本院上更㈢卷第五十一頁、五十六至六十頁、原審更㈠卷第一六五頁），另於八十年九月六日以陳美華名義取得雜項執照，並於八十二年九月二十五日被告以公司名義為塔位之預售（本院更㈠卷第五十五頁、上訴卷第三十四頁）究本件合夥與天心實業有限公司之關係如何，被告乙○○或供稱：「（是否有股東名冊？）公司股東是銷售的，李（應為林）宛靜他們是成立公司前的合夥人，沒有設立公司，與天心實業公司沒有關係．．．」（見本院八十三年上更㈠字第一九一號第一六一頁背面）「（天心實業公司是否蓋金寶塔？）是的，因為原先募股的股東大部分都退股，自己再籌資的。」（見本院八十三年上更
㈠字第一九一號第一七六頁）「... 後來是用天心公司的名義去建的，且我自己做的。」（八十六年重上更㈢字第六五號第二七頁）「（是否將金寶塔改為公司？）原來就是公司了，他們是暗股。」（八十八年重上更㈣字第三五號八十八年十月二十八日訊問筆錄）「．．．天心公司只是對外行號而已。」（八十八年重上更㈣字第三五號八十九年一月二十日訊問筆錄）被告乙○○前後所供，雖反覆不一，惟依前述判例意旨，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件被告乙○○與告訴人甲○○所簽訂之「觀音山金寶塔合股契約書」第四點已約定「本開發計劃委由乙○○統籌經營」，觀音山金寶塔開發既委由被告乙○○統籌經營，被告乙○○自有權斟酌應以何種方式經營，亦即工程之開發、建造、塔位之租售，事涉法令資格、稅捐、客戶之信賴，被告乙○○自得權衡以其所認為最有利之方式辦理。故被告乙○○嗣後以其所經營之天心實業有限公司為塔位之租售，尚不得遽指為背信。此觀之合夥人黃健雄、陳明權、鍾美雄、彭正鑫退股後，大體上均能順利取回原繳入股金，且被告乙○○二度與告訴人甲○○達成和解，天心實業有限公司亦均與被告乙○○及地主陳美華同列為當事人負連帶債務，事實上並未因此對合夥人造成損害，尤難認被告乙○○主觀上有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，核與刑法背信罪之構成要件，尚屬有間。
⑷、公訴意旨另指被告乙○○有侵占告訴人甲○○紅利部分，據被告乙○○供
稱：「（是否有吞他的紅利？）沒有，當初並沒有分紅利，因公司尚未上軌道推到，而且他有領我的錢，若有紅利，已超過了他應領的紅利。」（見本院八十八年重上更四字第三五號八十八年十月二十八日訊問筆錄）「（當初合夥，是否有用天心公司名義對外營業，收入歸天心公司，虧的話歸合夥人？）沒有。天心公司只是對外行號而已。」「（如何證明收入不是單獨歸天心公司？）寶塔蓋起來並沒有賺錢。」「（你是否以天心公司名義為塔位預售，連同企劃、廣告、整地及完成推出硬體景觀共花多少錢？合夥入股金是否夠支付？）不夠，連同土地不算，都花了四、五億元。」「（若不夠，原來合夥事業如何支付？）是靠我自己在外面借錢週轉興建。」（見本院八十八年重上更四字第三五號八十九年一月二十日訊問筆錄）被告乙○○上開辯詞，雖未能提出具體帳冊或其他單據以資證明，本院難以確實審認被告於以公司名義為塔位之租售時，連同企劃、廣告、整地及完成推出之硬體景觀，係花多少經費，合夥入股金是否足夠支付？惟金寶塔之開發伊始，規劃、設計、整地、廣告，乃至動工興建，所需資龐大，此為顯著之事實，且被告乙○○之募股籌措資金並非順利，合夥人中甚且一一退股，領回資金，金寶塔開發時資金短絀，已如前述，開發時資金既短絀，衡情紅利之分配，自屬難能。況刑法之侵占罪，係指持有他人之物，易持有為所有為犯罪構成要件；告訴人於八十四年四月二十五日具狀請求飭被告結算帳目、計算收入金額及支出金額，然後按告訴人所持有之股份七、五股比例分配云云，顯然當時合夥帳目尚未結算，縱有盈利，仍為合夥財產，並非當然為告訴人之物，自無侵占告訴人之物可言，而被
告縱有不付告訴人紅利，依前述最高法院二十九年上字第一八五八號判例意旨，不生背信問題。
⑸、綜上所述，本件被告乙○○確有收受告訴人甲○○交付之股金一百五十萬
元無訛，其所辯告訴人甲○○實際上並未真正投入股金或已領回股金云云，雖無足取。惟並無證據足資證明被告乙○○確有刑法之侵占、背信犯行，亦乏證據足認被告乙○○主觀上有不法所有或不法利益或損害本人利益之意圖，核與刑法侵占或背信之主觀構成要件，均屬有間，自難遽論以上開罪名。此外，本院復查無其他積極證據足資認定，不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告乙○○無罪之諭知。
六、原審疏未詳察，遽為被告乙○○有罪之判決，自有未合；檢察官上訴意旨，以被告另犯背信，及原審量刑過輕，適用中華民國八十年罪犯減刑條例予以減輕均有違誤，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院撤銷原判決，另諭知被告乙○○無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 魏式璧法官 陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 劉博文中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
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