臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更 (一)字第四О七號
上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第三七七號中華民國八十八年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵續字第六六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○自民國七十八年間起任職於屏東縣內埔鄉公所民政課課員（於八十三年八月一日調任同鄉龍潭村村幹事，並已於八十四年二月二十六日離職），其間原承辦耕地三七五租約業務，並於八十一年五月一日，其前開業務改由曾順富接掌（但其所辦有關續訂租約及業主申請收回土地未結案件，仍應續辦），另至八十三年初又改由林志財接掌上開工作。而甲○○於八十一年五月一日將其上開業務交由曾順富辦理後，仍在該鄉公所擔任課員工作，為依據法令從事公務之人員。緣坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號（重測後為壽比段第一二五二地號○○○鄉○○段○○○○號（重測後為興義段第二號－本筆無三七五租約）兩筆土地，原為鍾東官所有，該老埤段五六八地號土地且訂有耕地三七五租約出租予洪阿牛（嗣其死亡後，由子洪秋榮及洪秋湖二人繼承承租權，其中洪秋湖死亡後，由其子洪長華繼承承租權），鍾東官於六十七年間死亡後，前開土地由其子女鍾穎夫、鍾濟夫、鍾惠夫、鍾善夫、鍾子龍、邱鍾群華、雷鍾善華、鍾紹齡、鍾篤夫、鍾玉珍、鍾議益等人繼承（其中鍾議益於七十六年間死亡後，由其妻鍾張有妹繼承，另鍾玉珍於七十八年間，將其應有部分贈與予鍾張有妹），嗣鍾篤夫於八十年十一月二十日死亡，八十一年十一月間，除鍾篤夫之應有部分（二十三分之四）因死亡尚未辦理繼承（於八十二年十月間始由其子乙○○即鍾慧明辦妥繼承）外，其餘九人欲將前開兩筆土地應有部分即持分二十三分之十九（即除共有人乙○○應有部分外）出售予洪秋榮（但欲登記在洪秋榮之妻洪潘寶珠名下），並委由代書劉歡上辦理，因該五六八地號土地原係由洪阿牛與鍾東官訂立耕地三七五租約，洪阿牛死亡後，由其子洪秋榮、洪秋湖繼承承租該土地，嗣洪秋湖又因死亡，由其子洪長華繼續承作該土地，如欲出售，依規定須通知有優先承買權之承租人洪秋榮及洪長華，但鍾穎夫等人並未完成前開程序，且前開土地之三七五租約亦未終止而仍存在，因此，在前開土地之土地買賣過程中，向屏東縣內埔鄉公所申請查明是否有三七五租約時，本不得為「無三七五租約」之記載；詎甲○○明知該老埤段五六八地號土地訂有耕地三七五租約，並未終止，竟於八十三年七月七日當日，利用原承辦人林志財出差，而請其代理職務時，在其職務上所掌之土地買賣所有權移轉契約書二份上（其中一份係由共有人鍾子龍、鍾張有妹、鍾惠夫、鍾濟夫、邱鍾群華與洪潘寶珠簽訂；另一份由共有人鍾善夫、鍾善華、鍾穎夫、鍾紹齡與洪潘寶珠簽訂），在屏東縣內埔鄉公所內，接續虛偽蓋上「前開土地查明無訂立三七五租約」之戳章，而後持交不知情之劉歡上代書之職員，憑以辦理所有權移轉登記手續，並於八十三年七月九日辦妥所有權移轉登記手續予洪潘寶珠，足生損害於屏東縣內埔鄉公所對於前開土地上有三七五租約資料之正確性及地政機關對於地籍管理之正確性。
二、案經乙○○訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開之八十三年七月七日利用其代理林志財職務之機會，在前開土地買賣所有權移轉契約書上，蓋上該土地「查明無訂立三七五租約」字樣及其職章之事實坦承不諱，核與證人林志財及劉歡上在本院調查中所述情節相符（本院卷九十年七月十九日及八月二十三日筆錄），並有屏東縣內埔鄉公所九十年六月十九日九０屏內埔秘字第七三０七號函所附之林志財出差請示單附於本院卷可參（證明林志財於八十三年七月七日確實出差並由被告代理），並有土地買賣所有權移轉契約書二份可參（偵字第一九一八號卷第七七頁、第七九頁），因此，被告確有為前開行為可以認定。其雖辯稱：前開土地因係由承租人洪秋榮同意以其妻洪潘珠名義買受，且另一承租人洪長華也同意辦理，因此，租約上已經終止，其在契約書上所蓋之章並無不實云云。經查：
㈠、前開老埤段五六八號土地係由原所有權人鍾東官出租予洪阿牛，並訂有三七五租約，迄於八十一年十一月二十日間，因洪阿牛死亡，而變更承租人為洪秋榮及洪長華之事實，業經洪秋榮在偵查中陳述明確（偵一九一八號卷第一三二頁背面至一三三頁），並有耕地三七五租約變更登記申書可參（偵一九一八號卷第二四頁），且該租約無中斷，八十三年七月七日租約仍然存在，有屏東縣內埔鄉公所八十五年七月十五日屏內鄉民字第九一九九號函影本存卷可按（偵續字第六六號卷第十頁），且前開土地於八十四年十二月二十二日並經註記「本筆土地訂有三七五租約」，有土地登記簿謄可參（八七偵三七八六號）；再者，前開土地於八十七年三月間由洪潘寶珠出售予王榮賢時，洪秋榮及洪長華二人並出具放棄優先承買權同意書（八七偵三七八六號卷內），足見在八十三年七月七日，前開土地之三七五租約仍然形式上存在應無疑異。
㈡、至於前開土地出賣人鍾紹齡等人於八十二年一月十四日，雖向屏東縣內埔鄉公所提出「出賣土地申請書」表示欲將前開土地出售予洪潘寶珠，請其通知承租人洪秋榮及洪長華，是否願照價承買，有該申請書二份可參，（偵一九一八號卷第二二至二三頁），而被告雖在申請書上擬定「擬通知承租人於十五日答覆願否承買」，但經本院向屏東縣內埔鄉公所就接獲該申請書後是否依規定通知承租人，其是否放棄優先承買權等事項查詢結果．則以「查無是類檔管資料」見覆，有該所九十年六月十九日九０屏內埔秘字第七三０七號函附於本院卷可參。參酌被告在本院調查中供稱：「（如已終止，為何八十七年又辦終止一次？－提示鄉公所收文之資料並令其辨識）那時因為手續不完備，還在地方法院審理中。當時他們有送終止租約資料，我沒有審到。我有看到資料，但是沒有發公文核備。」「（為何沒有發公文核備？）因為我那時外面有負債，有些公事都荒廢掉了，我認為實質上租約已終止。」（本院九十年九月二十日筆錄），及其在原審審理時供承：「我在辦理本件之前，必需將耕地租約解除，但我並無依該正常程序，直接在其文件上蓋無三七五租約，由他們去辦，．．．」（原審卷第一八０頁），足見被告在接獲該申請書時，並未依規定通知承租人洪秋榮及洪長華甚明，否則，洪秋榮及洪長華二人即無於八十七年三月間再度放棄𪝖先權之理。因此，前開申請書並不足為洪秋榮及洪長華二人已放棄優先承買權之證明，也不能作為對被告有利之證據。同時，因被告在此之前即係承辦三七五租約業務之人，且在接獲鍾紹齡等人之前開申請書時，尚在其上表示「擬通知承租人於十五日答覆願否承買」之意見，但其並未實際辦理，則其對於前開土地有三七五租約存在，且未終止之事實知之其詳，竟於前開土地買賣所有權移轉契約書上，為該土地「查明無訂立三七五租約」之不實記載，自屬明知無疑。
㈢、被告明知前開土地於八十三年七月七日，仍有耕地三七五租約存在，竟利用其代理原承辦人林志財之機會，在前開土地買賣所有權移轉契約書上，為「查明無訂立三七五租約」之不實記載，雖因本件係由承租人之一洪秋榮之妻洪潘寶珠買受，且其亦與另一承租人洪長華談妥補償而請其放棄承租權，而難認被告有圖利洪潘寶珠之意圖，但其行為仍對所掌公文書之正確性發生損害，對被告應負之罪責並不影響。
㈣、綜上所述，被告所辯不能採信，本件事證明確，被告犯罪行為可以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。其行使部分雖未為起訴書所載，但與起訴之偽造部分具有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。其偽造之低度行為，為其行使之高度行為吸收，不另論擬；其接續在前開二份土地買賣所有權移轉契約書上，為不實記載行為，應係接續犯。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但被告被訴貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪尚屬不能証明（理由詳後述），乃原判決竟依貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪論罪，併論處刑法第二百十三條之罪，尚有未洽，被告上訴意旨認其無圖利洪潘寶珠為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告尚無前科，及其犯罪動機、手段、目的，所生損害之程度，犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰予量處有期徒刑壹年貳月。
四、公訴意旨認被告之前開行為，尚有圖利他人之意思存在，而涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。惟訊據被告則矢口否認有圖利之意思存在，辯稱：當時伊認為三七五租約實質上已經終止，所以，才在買賣契約上為「無三七五租約之記載」，並無圖利他人之意思等語。經查：
㈠、前開第五六八號土地，原係鍾東官所有，並與洪阿牛訂有耕地三七五租約，嗣洪阿牛死亡後，由子洪秋榮及洪秋湖二人繼承承租權，其中洪秋湖死亡後，由其子洪長華繼承承租權，已如前述，因此，在本件買賣發生時，其中僅有洪秋榮及洪長華為承租人可以確定。又本件土地雖移轉所有權於洪潘寶珠名下，但洪潘寶珠與洪秋榮係夫妻，有戶籍謄本可參（偵一九一八號卷第一一八頁），而據洪秋榮在偵查中，經檢察官訊其何以將土地登記在其妻名下，則稱：因年紀大了，無法耕作，所以在洪潘寶珠名下，且稱係其將錢交給其子轉交代書處理（偵一九一八號卷第一三三頁）；證人即洪秋榮之子洪木信亦到庭證稱：「（當時為何會用你母親的名義買？）因當時我母親在耕作，我父親身體不好，所以沒有實際耕作那塊土地。因代書告訴我們辦理的過程有點小瑕疵，所以要用我母親的名義。但代書並沒有告訴我們所謂的小瑕疵是何原因。我們當時錢已經付清了，但一直沒有辦過戶，所以我們一直去催，所以代書才叫我們改成我母親的名義去辦理。」「（洪長華的部分如何處理？）我們本來要向他買全部，由代書那裡折算要分給他多少錢，因我父親也有一半的耕作權，我們除了付給地主之外，還有付給洪長華三百多萬元，算是買他的承租權。」「（為何拖到八十三年七月份才過戶？）因代書與鍾紹齡那裡沒有辦理過戶給我們，因本來要用我父親的名義，結果沒有辦好，因其中有乙○○部分沒有辦好，後來才換我母親的名義。」（本院卷第八七頁），而其所稱：有付錢給洪長華請放棄承租權一事，則經證人洪長華在另案偵查中陳述明確（八七偵三八七六號八十八年十二月九日筆錄）。因此，本件土地確係由洪秋榮欲行買受，並與另一承租人洪長華談妥補償，由其放棄承租權，嗣因故而登記於洪潘寶珠名下無誤。
㈡、按「耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權」，耕地三七五減租條例第十五條第一項定有明文，且其優先承買權並優於土地法第三十四條之一第四項之共有人優先承買權，因此，本件之土地實際既由承租人洪秋榮出資買受，且其又與另一承租人洪長華談妥放棄承租之補償，雖因形式上登記於非承租人之洪潘寶珠名下，但究難謂此對於承租人洪秋榮及洪長華損害；至於本件雖有共有人乙○○存在，但如前所述，三七五租約承租人之優先承買權本即優於土地共有人之優先承買權，本件既實際上由承租人洪秋榮買受，則乙○○並無從實現其優先承買權之機會可言。
㈢、綜上所述，被告所稱其無圖利之意思可以採信，其既無圖利之犯意，即難以前開圖利罪相繩。因公訴人認此部分與前開論罪部分，有方法與結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。