臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第四二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴緝字第一一三號中華民國八十五年四月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三三二二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同公司負責人，違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國（下同）八十二年六月間某日起，擔任高雄市○○○路○○○號九樓高崎企業股份有限公司（下稱高崎公司）高雄分公司經理，明知該公司登記之營業範圍為㈠電器、五金、百貨之買賣業務，㈡前項有關產品之進出口貿易業務，㈢代理前項有關廠商產品之投標報價及經銷業務，㈣財務管理、企業管理之分析診斷諮詢顧問、國際商情資訊提供及分析顧問業務（證券投資顧問業務、會計師業務除外）等項，依公司法第十五條第一項規定，不得經營上開登記範圍以外之業務，竟與該公司負責人葉文山、出納員呂金津（其二人為夫妻）等，共同基於經營上開登記範圍以外業務之犯意聯絡，在高雄地區經營「皇家互助聯誼會」之民間互助會業務，而由葉文山為總負責人，乙○○負責會員徵信、會款催討及行政管理，呂金津則負責通知得標人，給付得標會款與得標人等工作。其互助會方式為每廿四人一組，每月會款新台幣（下同）一萬元、五千元二類，並變更民間互助會之會首制（即該公司不為會首，亦非會員），該公司僅負責投標、開標、收取及發放會款等事宜，開標時以所投標單利息額最高者得標，歷來實際投標利息自一千二百元（五千元類部分）至五千一百五十元（一萬元類部分）不等，開標後三日內，未得標會員應將會款扣除得標利息金額，並自行將應付會款匯入高雄市銀行灣內辦事處高崎公司開設之00000000000號帳戶，再由該公司轉付得標之會員。該公司於會員入會時，依會款一萬元、五千元之類別向會員收取服務費三千元、一千五百元（自八十二年八月一日起，分別將服務費調高為五千元、二千五百元）牟利，計招募會員六百餘人，組成二十餘互助會。
二、案由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於高崎公司經營民間互助會之事實，供承不諱，而辯稱：伊於八十二年間，應徵進入高崎公司，係擔任徵信員而已，八十三年四月間，始升任行政經理，並非公司負責人，在職期間，先後從事徵信、死會會款之催討及行政管理等工作，並無違反公司法情事，且公司之營業項目有財務管理，互助會屬於財務管理，公司應可經營云云。
二、惟查：㈠高崎公司設於高雄市○○○路○○○號九樓，其公司登記之營業項目為一、電器
、五金、百貨之買賣業務。二、前項有關產品之進出口貿易業務。三、代理前項有關廠商產品之投標報價及經銷業務。四、財務管理、企業管理之分析診斷諮詢顧問、國際商情資訊提供及分析顧問業務（證券投資顧問業務、會計師業務除外）等項，互助會業務，並非該公司之營業範圍，此有高崎公司之公司執照、營利事業登記證及經濟部八十九年四月七日經（八九）商字第八九二０六五四四號函各一份附表可稽（偵字卷影本第三二、三三頁、本院卷）。就高崎公司之營業項目第四項觀之，係屬「財務管理之分析診斷諮詢顧問業務」，並非「財務管理」之業務。被告辯稱互助會屬於「財務管理」云云，自無可採。
㈡被告自八十二年六月間某日起，擔任高崎公司高雄分公司經理，負責高雄分公司
業務，參予會員徵信、會款催討及行政管理等工作，葉文山為公司實際負責人，呂金津為公司出納，負責通知得標人及給付得標金額與得標人等情，為被告所供承，並據共同被告呂金津於原審供述無訛（偵查卷八十四年四月十八日訊問筆錄、訴字卷影本八十四年十二月一日審判筆錄）。被告嗣又改稱八十二年間擔任徵信員、八十三年四月間始任行政管理云云，尚難採信。被告進入高崎公司時，高崎公司已在經營互助會業務，亦為被告於本院前審調查時供述屬實（更一卷第三０頁反面）。而高崎公司經營之皇家互助聯誼會，如事實欄所載之方式，為共同被告葉文山於偵查中所供明，並為告訴人甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、張冠雄等人所證實，復有甲○○等參予皇家互助聯誼會契約書影本五份及甲○○、丁○○、丙○○、張國雄、張秀梅等人之繳款單等在卷足憑。
㈢綜上所述，高崎公司登記之營業範圍並無互助會之項目，則其經營互助會，係屬
經營公司登記範圍以外之業務甚明。被告雖非公司負責人，但與負責人之葉文山及出納呂金津共同經營，依刑法第三十一條第一項規定，自應負共犯之刑責。本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、按公司法於八十六年六月廿五日修正公布施行，依新修正之公司法第十五條第三項規定之罰金部分為新台幣十五萬元以下罰金，較修正前該條項規定之罰金部分為五萬元以下為重。被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利被告之修正前規定為裁判。查被告與葉文山、呂金津共同經營公司登記範圍外之業務，核係違反修正前公司法第十五條第一項之規定，應依同法條第三項規定處罰。被告與葉文山、呂金津有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。前開論罪之公司法法條，雖未據檢察官於起訴書載明，惟起訴事實已敍及，並經檢察官於原審審理時補正，本院自得予審究。
四、原審諭知被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告受僱參予違法經營之業務，情節較負責人之葉文山（本院另以八十九年度重上更三字第九號判處有期徒刑六月）為輕，及犯罪後飾詞卸責，態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於該公司開標時，以所投標單利息最高者得標，開標後三日，由未得標之會員，自行將應付之會款滙入高崎公司指定之收款行庫帳戶內，由該公司轉付得標之會員，另上開人員加入為會員時，乙○○與呂金津又交付會員一份具有保險性質之「互助救濟基金契約」，並向入會會員收取五百元之基金，依該契約所定會員因意外死亡或殘障時，會員本人或其受益人得檢具相關證明申請救助給付，如參加者為每月一萬元之會員，即可申請五十萬元之互助救濟金，依此類推。渠等並於上開參加互助會人員參加時，依一萬元及五千元之會金，向會員收取三千元或一千五百元之服務金，迨同年四月間，乙○○、呂金津業已招募數百名會員，每月收取數百萬元之存款，因認被告乙○○另違反銀行法第二十九條第一項之規定，應依同法第一百二十五條論處，以及另犯保險法第一百六十七條之罪嫌。惟查：（一）銀行法第一百二十五條之罪，係以同法第二十九條第一項之規定為構成要件，而該第二十九條規定「除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，所稱收受存款，依同法第五條之一規定，係「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金，或給付相當或高於本金之行為」之謂。上開高崎公司所經營之「皇家互助聯誼會」業務，除變更民間互助會之會首制，即該公司不為會首，亦非會員，其餘作業與一般互助會相符，該公司僅係負責投標、開標、收取及發放會款事宜，並未有收受存款，約定返還本金，或給付相當或高於本金之行為。公訴人雖指稱活會會員繳納會款猶如定期儲金云云，實則每期活會會員應繳納之會款金額乃取決於得標利息之高低，為不定額，何況高崎公司收下活會會員繳納之會款後乃轉交予得標會員，而非收受為存款予以計息。同理，死會會款部分，高崎公司亦僅扮演代收、轉交會款之角色，均無收受存款或其他類似行為。另就會員入會時所交之服務費，固由高崎公司取得，但此項金額係高崎公司代辦互助會提供服務之對價，並未與會員約定定期或不定期返還、給付相當或高於服務費之情節，此部分服務費亦與上開銀行法所規定「存款」之性質有間。至於得標會員所取得之會款，係由高崎公司將前述自死會及活會會員處代收所得之會款予
以轉交，尚非高崎公司以本身之資金、信用放款予得標者，此部分高崎公司亦無經營銀行放款業務之行為。高崎公司經營之「皇家互助聯誼會」中收取、發放會款之事宜，尚與銀行「收受存款」之行為不相當；是高崎公司「皇家互助聯誼會」業務之經營方式與上開收受存款之規定尚有未合。雖財政部曾於八十三年一月十一日以台財融第000000000號函謂高崎公司以公司名義招攬民間互助會，而收取會員之會金，且另收取服務費，核違銀行法第二十九條規定云云，然此係行政機關所持見解，既與法律規定相違，自不足據為認定不利於被告之證據，又行政機關所持之法律上見解，固可為法院審判之參考，惟其見解，既與法律規定相違，自無拘束法院之效力。又該公司契約書所訂之「代為融資」，是指代會員向銀行申請融資，但不曾有會員申請過，此經葉文山陳明（見本院卷第七十二頁背面、第七十三頁），因無會員向該公司貸款之實際案例，亦難指該公司本身有辦理融資業務，僅係代會員向銀行申貸而已，是被告乙○○等經營之公司並未涉收受存款、約定返還本金、或給付相當或高於本金之行為、或為貸款予會員之行為，核與上開銀行法之規定不合，自難論以銀行法第一百二十五條之罪。（二）次查加入高崎公司名義招攬之民間互助會為會員時，除訂立皇家互助聯誼會契約書外，該公司又併隨交付會員一份「皇家互助救濟基金契約」，若會員因意外死亡或殘障時，會員本人或其受益人得檢具相關文件，申請給付救濟金，該互助救濟金則由會員所繳交之服務費內，由公司提撥五百元，寄存信託帳號，此有皇家互助救濟基金契約附卷可查，此種作法是否犯保險法第一百六十七條之罪﹖可由下列幾點審查：㈠按保險法第一條第一項規定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負賠償財物之行為。」同條第二項規定：「根據前項所訂之契約，稱為保險契約」，故保險契約之成立，須要保與承保之意思一致。本件依高崎公司之皇家互助聯誼會契約書第十四項係約定：全體會員並享有互助救濟基金..... 等多項福利，是凡參加皇家互助聯誼會者，依該聯誼會契約第十四項規定，一律享有互助救濟金之福利，屬高崎公司片面強制性提供福利之規定，參加入會者無從選擇，與保險法第三條所定之要保人意義並不相同。又參加入會者皆須繳交五千元之服務費，作為高崎公司為公證、仲介服務之代價。至於五千元服務費中高崎公司將一部分金額即其中五百元提撥作為入會會員之福利金，亦係高崎公司之單方決定，會員不得選擇於繳交五千元服務費時，要求扣除該五百元而不享受該福利。
因此，若認定參加互助會之會員另與高崎公司間有成立保險契約之要保、承保之意思，實有疑問。另依互助救濟金契約第二條「會員每人保障金額以五十萬元計（互助會月繳一萬元計，最高保障金額一百萬元）」規定，凡參加一會者，高崎公司即固定提撥五百元寄存至互助救濟基金之信託帳號，每一人以五百元計，並不因會員人數之多寡受影響，而會員參加之互助會越多，然其保障金額最高即固定為一百萬元，此與人身保險「保險費愈高，保障越高」之原則不符，亦難謂該五百元即係投保之對價，與「保險費」之意義有別。又同契約第三條約定：互助救濟基金由會員所繳交之服務費內提撥五百元寄存信託帳號等語。足見會員參加皇家互助聯誼會（互助會）所繳交之服務費中存在著五百元之互助基金，且上開互助救濟基金係獨立存在，會員於繳交入會服務費後，縱會期屆滿亦無從再領回所繳交之服務費或互助救濟基金。從而，該皇家互助聯誼會契約與互助救濟基金契約間應有聯帶性，有其不可分性。再者，前揭互助救濟基金契約第一條即開宗明義訂明：本契約基金乃為提昇會員安全保障，達成互助之真正意義等詞，其得享有互助基金者乃特定之互助會會員，與一般保險契約之向社會不特定大眾招募者有別。且救濟金之給付乃會員間之互助性質，並非高崎公司收受服務費後遇特定條件予以賠付特定之會員，即高崎公司所收受服務費與他日給付予特定會員之互助救濟基金間，並無如一般保險契約在保費與保險金間經以大數法則精密計算所得之對價關係。況上述高崎公司之互助救濟基金係設一獨立帳戶管理，契約中並未允許高崎公司得運用基金以增加收益，此亦與保險契約中保險人於主管機關准許之條件下得運用所收取保險費加以投資一節有別。準此，高崎公司與會員所訂之互助救濟基金契約與保險法第一條第一項規定之「保險」意義尚有不同，亦非同法第一百六十七條所規定之「類似保險」，僅係單純之「福利救助」而已。綜上所述，高崎公司就皇家互助聯誼會會員所繳交之服務費中提撥部分金額成立「互助救濟基金」之行為，與保險法所規定之「保險」意義不同，因此部分欠缺營利目的，並不符合成立保險所具備之要件與特性，尚非保險法所要規範之對象，雖外觀上類似保險，但實質上並非保險，而僅係互助金，依契約自由原則及罪刑法定主義，自不得比附論以保險法之罪。末查公平交易法旨在維護交易秩序與消費者利益，此觀該法第一項之規定足明。本件該公司為擴大招募會員，另設「創業計劃」，核與該法第八條之多層次傳銷專指商品之推廣銷售有殊，自亦無涉犯公平交易法第八條、第三十五條之規定，併此敘明。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何違反保險法及銀行法之犯行，其此部分之犯罪不能證明，惟依公訴意旨認此部分與前揭論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前公司法第十五條第一項、第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 陳金卿中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前公司法第十五條第一項、第三項公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
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