臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第一六五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 王義雄被 告 庚○○
辛○○戊○○右上訴人因被告等偽證等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第一二八八號中華民國八十五年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六六二五號、移送併辦案號：同署八十七年度偵續字第三四七號、偵續字第一一五號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○於民國（下同）六十八年間，與乙○○、黃水琴、陳林寶錦第十三人，共同出資購買坐落高雄縣○○鄉○○段一九四二等七十四筆土地，由己○○及黃慶安等五人出名登記，其餘為隱名合夥人，出資人於八十年九、十月間開會決議，以每坪最低底價新臺幣（下同）一萬八千元出售，八十一年元月間，己○○將上述土地以每坪三萬六千元託土地掮客戊○○尋找買主，陳某即找丁○○前往上址看地，看完後丁○○很滿意，雙方乃於八十一年三月二十六日在丁○○開設之公司簽約，己○○意圖為自己及第三人不法之利益，竟於八十一年一月間，在高雄市○○○路○○○號，勾結庚○○、辛○○等二人虛立買賣契約書，瞞騙乙○○等人以每坪一萬九千元實得金額（即土地增值稅由買方負擔），售予辛○○之妻陳貴金、庚○○等人，從中獲得差價每坪約一萬一千元，致生損害於乙○○等人之財產；戊○○於八十二年七月二十日，在本署偵查時，供前具結而虛偽陳述稱：八十一年三月間介紹丁○○買地等語，案經告訴人乙○○訴請偵辦，因認被告己○○、庚○○、辛○○等三人均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌；被告戊○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告己○○、庚○○、辛○○等三人涉犯背信犯行；被告戊○○涉犯偽證犯行，無非係以：告訴人乙○○之指訴、不動產買賣契約書、證人丁○○指證於八十一年一月間，即由戊○○介紹，與被告己○○初步會商以每坪三萬五千元左右洽購，至同年三月間始正式簽約等語，被告戊○○亦於屏東縣調查站供述：於八十一年元月間，找丁○○前往林園鄉看地等語，而被告戊○○又於偵查中偽證：八十一年三月間介紹丁○○買地等語，且被告戊○○於八十二年七月十三日對證人丁○○稱「己○○說你如果再為乙○○，一定要沒收你的定金」等語，有錄音帶及筆錄可憑。另告訴人乙○○與中一營造工程股份有限公司（以下簡稱「中一營造公司」）於八十年十二月一日之協議書，協議告訴人乙○○以每坪三萬元收購系爭土地，及被告己○○與庚○○等人買賣契約以不相干之蘇秋娟、張凱玲作為見證人，並付與介紹費，係為掩飾其犯行。被告庚○○等人付定金後，部分股東以該批土地有工業污染，不願合夥而退出，被告己○○為何未依買賣契約之規定沒收彼等已付之價金一千萬元，並解除契約，反而採取不利告訴人等人已由被告己○○及舊有部分股東加入合夥承讓該批土地，使告訴人與其他命夥人遭受上開利益之損失，為其論據。
三、訊據被告己○○、庚○○、辛○○等三人均堅決否認有上述背信犯行，被告己○○辯稱：
㈠事實發生始末：
查被告與黃水琴及告訴人等十三人於民國六十七年間共同出資購買坐落高雄縣○○鄉○○段一九四二等七十四筆土地，各人之比例如附表，由被告及黃慶安等五人出名登記，其餘為隱名合夥人，出資人於民國八十年八月間開會決議以每坪新臺幣壹萬捌仟元出售，此有告訴人於民國八十一年五月廿六日以高雄六十支局第一九九號存證信函「委託出售」可資佐證，並於民國八十一年元月廿五日與陳貴金及庚○○簽訂不動產買賣契約，約定每坪為新臺幣壹萬玖仟元，增值稅每坪六千元由買受人負擔，故實際售價每坪二萬五千元。比合夥人決議出售金額多出壹仟元，買受人當即簽發新臺幣壹仟萬元支票為訂金，然買受人間發覺地位林園石化工業區，為空氣污染區，故買受人有點反悔，如不買，又恐壹仟萬元遭沒收，遂於廿六日與被告等洽商，要求被告等再參與購買，被告為使本件買賣能成立，經洽商結果，陳貴金、庚○○、許張罔等購買百分之四十五，而被告等購買百分之五十五，告訴人同意出售後，約得其應得之價金，然因尾款二百多萬被李郭千惠查扣，而發生本案。
㈡參加合夥之原合夥人以其原應獲得之價款，折抵應支付之價金。
⒈不參加新合夥人所出售股份及獲得之價金。
⑴原合夥人黃水琴百分之五股，共得六百五十七萬四千元。
⑵陳林寶錦百分之五股，共得六百五十七萬四千元。
⑶乙○○百分之十股，共得一千三百十四萬八千元。
⑷張錦秀、黃茂竹各持百分之五股，各得六百五十七萬四千元。
⑸郭美居、林漢鎮太太兩人共百分之五股，共得六百五十七萬四千元。
⑹黃金煎六０一．九坪及黃秀衿九十一坪，兩人合計百分之十股，黃金煎獲得一千一百四十九萬五千元。黃秀衿獲得一百七十二萬九千元。
以上等原合夥人未再參加新合夥共計佔百分之四十五股，共計價金為五千八百零九萬四千元。
⒉新合夥人所購買股份及其應支付之價款。
⑴陳貴金購買百分之五股，每坪以一萬九千元計，共計支付六百五十八萬二千九百元。
⑵許太太（許張罔）購買百分之廿七．五股，共支付三千六百二十萬五千九百五十八元。
⑶黃金煎三一七坪、庚○○一百坪、夏步青一百坪、宋永貴一五０坪、余重信
一百坪、陳永昌五十坪、李啟南五十坪、共計八八七坪，佔百分之十二．五，共計支付新臺幣一千六百四十五萬七千二百五十元。
以上新合夥人佔百分之四十五，共計支付五千九百二十四萬六千一百元。
⒊參加新合夥人被告等，以應收與應付折抵。
⑴黃慶安在新合夥人中所購買股份為百分之五。
⑵黃勇富為百分之十五。
⑶己○○為百分之十。
⑷葉惠美為百分之五。
⑸鄭國山為百分之二十。
以上為原合夥人受買受人之請求，再參加購買新合夥人裡所持有之股份。
㈢告訴人同意出售，後因尾款新臺幣二百四十萬元被李郭千惠扣押，誣賴指被告未經其同意擅自出售。
告訴人共收取新臺幣一千多萬元後，於民國八十一年五月廿六日在其尾款被查扣後，以高雄六十支局第一九九號存證信函謂「委託出售林園中汕段一九四二號等七十四筆建地持分百分之十面積一案」，其開宗甲義即「委託出售」，且告訴人先後共收取如附表之價款，而其應獲取之尾款新臺幣二百多萬元，於民國八十一年五月廿五日遭李郭千惠扣押，告訴人不能取得，致遷怒於被告，並於五月廿六日以上開存函通知被告取銷委託，要求移轉登記應有之十分之一土地，告訴人亦提起民事訴訟被判敗訴在案，臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院判決可資佐證，基此，顯可見告訴人係因最後尾款被查扣（因詐騙李郭千惠被判刑，經二次減刑為六個月徒刑），心有未甘，誣指被告詐騙告訴人，經一、二審判決無罪在案。
㈣被告己○○與陳貴金、庚○○之買賣為真實，茲就最高法院對本件買賣所持疑點，一一說甲如下：
⒈簽約金新臺幣一千萬元中原合夥人己○○等應負擔新臺幣五百五十萬元。
如上述陳貴金、庚○○等新合夥人僅占百分之四十五股份，原合夥人己○○等佔百分之五十五，故陳貴金、庚○○等所簽發的一千萬元簽約金支票，當然僅負擔四百五十萬元，而原合夥人己○○等應負擔新臺幣五百五十萬元，係系爭一千萬元支票兌現後由己○○妻子黃金花帳戶提領五百五十萬元交付陳貴金、庚○○等新合夥人，乃理所當然。
⒉己○○先墊付許張罔價款，待許張罔自小港農會貸得款後，分三筆償還。
查許張罔參與辛○○、庚○○等購買系爭地時，事先有向辛○○等及己○○言甲，期款的給付須己○○先墊，待伊自小港農會貸款下來時才償還，故八十一年一月廿五日、二月三日、二月廿五日、三月廿五日，此等期款均由己○○先墊付，此後因系爭地已出售丁○○，期款便以出售款來支付抵扣，待貸款下來時，許張罔始八十一年四月十四日及四月廿七日分三次分別匯一千五百五十萬元、八百四十二萬元、七百五十八萬元返還己○○。股東間先墊付而後償還，在交易慣例亦常有之事，並無違反常理。
⒊黃金煎原有六０一‧九坪，全部出售後新臺幣一千一百四十九萬五千元，然後
再參加陳貴金、庚○○等新合夥人，購買三一七坪，其所給付第一期款新臺幣一百二十萬四千四百元，當然如其他新合夥人所給付含期款及定金在內。
⒋在不動產買賣慣例，只要有牽扯上買賣交易，都可分得傭金。
查本件不動產買賣有關資料，本擬由己○○女兒直接送去給辛○○，因有要事，無法親自送去，適己○○女兒的朋友蘇秋娟、張凱玲來玩，遂請蘇秋娟及張凱玲送去給辛○○，故本件不動產買賣成交時，便由蘇秋娟及張凱玲為立會人，本件系爭買賣成立所需資料既由蘇秋娟、張凱玲送交，又是成立契約的立會人，在不動產交易慣例上不予傭金，反與不動產交易習慣不符。而在立會人欄下Z000000000係庚○○身份證號碼，在填寫時寫錯位置，並非張凱玲的身份證號碼。
⒌告訴人乙○○指被告己○○所持有契約書未記地目筆數附件，與被告陳貴金持
有買賣契約書有附件，認有偽造文書之嫌，然兩份契約書於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官林慶宗偵訊時，曾有核對過，兩份內容完全相同，只是出賣人己○○所持有的為簡略將地目筆數未附件，而買受人陳貴金所持有為謹填，故有將地目筆收列表附件，其餘所有內容均相同，此作為亦為一般買賣行為常見，不能認為未附件便屬偽造文書。
⒍告訴人乙○○配合調查員違法套取供詞。
查乙○○為求訴訟利益，配合調查員，利誘戊○○在其鳳山工地套取供詞，其供詞有下列瑕疵，茲臚列於下：
⑴戊○○住所在高雄市，屬高雄市調查站轄區，而乙○○竟要求屏東縣調查站
調查員於站外戊○○的工地製作供詞，該調查員非與乙○○有特殊關係，非重大條件，亦非其所管轄，於站外製作供詞，顯有違常理，且取供地址偽稱戊○○高雄市○鎮區○○○路○○○巷廿三號之地址（戊○○住所並非設籍該址）。
⑵屏東縣調查站受乙○○之邀約，未經法院程序約談，而擅自製作戊○○之供
詞，在程序上已有瑕疵，又據戊○○之供詞，係乙○○誤導並利誘，以致為不實之陳述，故調查員所製作筆錄上供詞應無證據力。
⑶戊○○在偵訊及庭訊之供詞，係具結後所為之證詞，其證據力強於乙○○及
調查員套取之供詞，應以具結後之證言為可採。被告庚○○、辛○○二人均辯稱：彼等合夥買受上開土地，嗣因部分股東認土地與工業區距離太近，土地有受污染，退夥不買，始商洽己○○可否部分舊有股東加入新合夥，讓買賣契約順利履行，嗣己○○徵詢部分舊股東之同意，始成立新合夥關係。迨於八十一年三月間，再將上開土地出售予丁○○，一切均依法為之，並無虛偽買賣情事云云。另訊之被告戊○○亦堅決否認有上述偽證之犯行，並辯稱：八十一年二月間帶丁○○去看地，當時丁○○沒有表示要買，到了三月間，丁○○始決定以每坪三萬六千元購買。又伊在屏東縣調查站所稱於八十一年一月份帶丁○○去看地，及伊與丁○○之電話錄音紀錄，均係因丁○○、乙○○叫伊如此陳述所致，伊於八十二年七月二十日在丙○○○署所證述各節，均係實情，並非揑造偽證云云。
四、經查：㈠本件系爭位於高雄縣○○鄉○○段第一九四二號等七十四筆土地，原為黃慶安（
占百分之五）、黃勇富（占百分之十五）、鄭國山（其中包括陳永昇、翁清力及鄭增銅妻鄭盧幸代部分共占百分之二十）、葉惠美（占百分之五）、被告己○○（占百分之十）（以上五人為出名共有人），及告訴人乙○○（占百分之十）、黃水琴（占百分之五）、陳林寶錦（占百分之五）、張錦秀（其中包括張錦鴻部分共占百分之五）、黃茂竹（占百分之五）、郭美居（林漢滇太太，占百分之二‧五）、黃金煎、黃林秀衿（共占百分之十，其中黃金煎六０一‧九坪，黃林秀衿九十一坪）（以上為隱名共有人）所合夥共有，於八十年間，召開共有人會議，會中告訴人乙○○表示每坪一萬六、七千元即可出賣，惟為其他股東所不同意，嗣股東決議以每坪一萬八千元之最低價格出售，且任何一個共有人均可出售等情，業據當日出席股東之證人葉惠美之夫劉文乾、黃茂竹、黃林秀衿、鄭國山等人證述甲確。證人劉文乾證稱：「八十年十月間開股東會議，有黃慶安、鄭國山、『阿香妹』、乙○○等十多人參加，在己○○七賢二路家裡地下室開的，當時決議每坪一萬八千元就要賣，會中乙○○說一萬六、七千元就可賣了，但沒同意，：：：只要每坪一萬八千元每個股東均可找買主買，後來一萬九千元賣掉：：：」、「（問：當時有無限制一個月出賣？）沒有說多久」云云（見偵㈠卷第八四頁、原審卷第一六四頁反面、第一六六頁）；證人黃茂竹證稱：「（八十年間我們有在己○○家開會要賣合夥土地），：：：，因為土地很久沒有賣出去，所以股東要訂一個價格賣出，當時訂一萬八千元」、「當時乙○○有參加，陳林寶錦、黃金煎都有參加，當時大家都和氣的講，後來為了價格有意見，乙○○說他要介紹人家（每坪）一萬六千八百元來買，我們股東不同意，乙○○就走了，股東後來決定（每坪）一萬八千元（出售）」、「（問：當時有無限制一個月出賣？）沒有說多久」、「我不願加入（新股東），我總共拿到六百多萬元，都拿清了：：：」云云（見原審卷第一六四頁反面、第一六六頁）；證人黃林秀衿證稱
：「是如此（意指如黃茂竹所陳）」、「我有參加開會，後來會議有繼續開，決定每坪一萬八千元（出售）」、「：：：，我後來收到一百七十一萬元，錢都拿清了：：：」「沒有加入（新股東）」、「（問：當時有無限制一個月出賣？）沒有說多久」云云（見偵㈤卷第一八四頁反面、原審卷第一六六頁、第一七０頁）；證人鄭國山證稱：「（開會）決議售價每坪一萬八千元」、「我們有開會決定每坪一萬八千元要賣，經過好幾個月後，每坪以一萬九千元賣掉」、「是如此（意指如黃茂竹所陳）」、「（問：當時有無限制一個月出賣﹖）沒有說多久」、「八十年十月份會議中決議以每坪一萬六千八百元要賣掉土地（嗣後其即改稱是一萬八千元），另會中亦決議任何股東都可介紹買主，而當時乙○○有參加會議，：：：」、「因價錢關係乙○○有意介紹買主（認價錢沒有那麼高），故爭吵，後來半途離席」、「系爭土地賣出後，乙○○他沒表示意見，他應得之價金亦拿回去了」、「原先乙○○要介紹買主以一萬六千八百元買土地（但股東不同意），所以乙○○於會中很生氣，憤而離席」云云（見偵㈤卷第一八六頁、原審卷第一六四頁反面、第一六六頁、本院上訴審八十六年一月二十四日訊問筆錄），有彼等證述筆錄在卷可稽，另有前開土地登記簿謄本附卷足按（附於屏東縣調查站卷內）。
㈡又前開土地由舊股東之一之被告己○○於八十一年一月二十五日，以每坪一萬九
千元之價格（增值稅由買方負擔），出售予陳貴金（由其夫即被告辛○○全權代理）及被告庚○○等人一節，有不動產買賣契約書附卷可稽（見偵㈢卷第一、二頁），並經證人即買賣土地之見證人蘇秋娟、張凱玲到庭證述綦詳（見偵㈣卷第五九至六一頁、本院上更㈠審八十八年二月三日、三月二十九日訊問筆錄）。另經與被告庚○○等合夥出資購買上述土地之隱名合夥人陳永昌、李啟南、余重信、宋永賢、許張罔、夏步青、林秀閨、吳靜瑜等人到庭均證述：「有參與合夥買受前揭土地」等情甚甲。彼等分別證述如后：證人陳永昌證稱：「（有出資購買上開土地），庚○○要我參加，我出資六十幾萬元」、「一萬九千元買入，增值稅由買方付」（見偵㈦卷第一一八頁）；證人李啟南證稱：「有（參與買中汕段之土地），我出資九十幾萬元」、「一萬九千元買入，增值稅由買方付」、「我買五十坪，交給庚○○處理：：：每坪二萬五千元，包含增值稅：：：」（見偵㈦卷第一一七、一一八頁、原審卷第二０八頁）、證人余重信證稱：「我出資一百五十萬元：：：（每坪）一萬九千元買入，增值稅由買方付」、「庚○○邀我」、「我佔一百坪，一坪一萬九千元，增值稅六千元，：：：」（見偵㈦卷第一一八頁、一八七頁、原審卷第二０八頁）；證人宋永賢證稱：「八十一年一月二十五日（參加買地），我買一百五十坪，：：：，是庚○○邀我」、「有去看地，和蔡經理（即庚○○）去看」、「（每坪）一萬九千元買入，增值稅由買方付」、「每坪一萬九千元，增值稅由我們出，（增值稅）每坪六千元」（見偵㈦卷第一一八頁、第一八五頁、原審卷第二０八頁）；證人許張罔證稱：「我是和葉經理在八十一年一月間合夥買地」、「我出資三千六百多萬元，佔百分之二十七‧五」、「我授權葉經理處理」（見偵㈦卷第一八六、一八七頁、原審卷第二０八頁）；證人夏步青證稱：「認識庚○○，有去看地，是在林園工業區附近」，「我出資一百五十二萬元，開四張支票交給庚○○，支票號碼為：：：」（見偵㈦卷第一八四頁反面、第一八五頁），證人即夏步青之妻林秀閨證稱：「夏步青他於八十四年六月份過世」、「他有向己○○（他們）購買林園鄉土地：：：每坪一萬九千元：：：都交給庚○○處理，是庚○○叫我們買的」（見原審卷第二０九頁反面）；證人吳靜瑜證稱：「我是經由庚○○介紹向己○○（他們）買土地，我買五十坪：：：每坪一萬九千元」云云（見原審卷第三一一頁）。次查，被告辛○○之妻陳貴金、被告庚○○，及右揭買受人均提出購買右揭土地之付款證甲（彼等購買坪數，分期款項及交付情形，詳如附件二所示），並有被告辛○○提出高雄市第一信用合作社活期儲蓄存款取款條，存戶陳貴金者共七紙（附於原審法院證物袋），及於當日分別匯入被告己○○或己○○之妻黃金花帳戶之高雄市第一信用合作社存款甲細分類帳共九紙（附於原審法院八十四年十一月二十八日筆錄後）附卷可稽；被告庚○○提出收據三紙（詳偵㈡卷第三二頁）；證人許張罔則提出合作金庫匯出匯款帳二紙，證人李啟南提出收據四紙、證人余重信提出收據四紙、證人宋永賢提出收據四紙、支票票頭存根一紙（以上均附於原審法院證物袋），及證人吳靜瑜提出支票票頭存根三紙（附於原審法院八十四年十二月十二日筆錄後），準此，並參酌被告己○○與被告庚○○、辛○○間若有意簽訂虛偽買賣契約書，衡之常情，由彼等雙方少數人佯以投資買賣即可，如此，既可避免其他無相關之人知悉，且易達成彼等目的，則被告庚○○又何需廣邀朋友入夥，並實際支付資金，增加將來處理之困難等情以觀，殊堪認上述買賣應屬真實。
㈢證人即當時因認有工業污染而退出買賣之黃武雄到庭證稱：「伊是建設公司負責
人，於八十一年元月中旬，辛○○問伊要不要買林園土地六千九百多坪，每坪一萬九千元，另每坪加六千元增值稅，總共每坪二萬五千元，伊答應由辛○○簽約，伊公司占百分之六十，簽約後當天晚上，伊去看現場，發覺工業區離得太近，都有看見黑煙，鄰近的人說那邊房子不好賣，伊還聞到一些臭味，當晚伊就徵求辛○○同意，不想參加合夥，當時他不答應，他說要和對方地主談一談，後來一月二十七日辛○○始和伊連絡，說伊不參加可以，後來伊就沒有再參與」、「伊以前有跟辛○○合夥過，伊與他是好朋友，在他的銀行有出入，所以相信他」等語（見原審卷第二七六頁），由此，益足見確有上述買賣情事。而被告庚○○、辛○○二人前開所辯：「彼等合夥買受上開土地，嗣因部分股東退夥不買，始商洽己○○可否部分舊有股東加入新合夥：：：」一節，亦堪予採信。
㈣再以上開土地之舊股東未加入買主庚○○等人之新合夥者，計有告訴人乙○○、
證人陳林寶錦、黃水琴、黃茂竹、張錦秀、黃林秀衿、林漢滇、郭美居（郭重吟），惟彼等均已因出賣上述土地而收取價款（詳如附件一所示；原判決載為附件三，茲更正如上），並經證人黃茂竹、黃林秀衿二人證述均已拿得出賣價款無異（如前所述）；另證人即舊股東之一黃水琴到庭復證述：「有（與己○○等人買上述土地，每坪三千元至六千元不等」、「（八十一年一月間該土地以每坪一萬九千元售予他人）我知道」、「（賣後）我分得五百多萬元」等情無異（見偵㈦卷第一一五、一一六頁），即告訴人乙○○亦坦承有收受上述土地出賣定金一百萬元之情事（見偵㈠卷第三八頁），可見告訴人乙○○當初亦同意上述土地之出賣，已甚顯然。而被告己○○既係基於股東會之決議，以高於股東會決議價格出售上述土地，則該買賣契約應屬合法有效，殊無疑義。至於告訴人代理人具狀陳稱：「有關本案最大之股東厥為以鄭國山為人頭之鄭增銅，則於八十一年一月間，己○○代表舊股東與庚○○等人簽訂買賣合約書時，鄭增銅之意思應為己○○是否可以全部出賣之關鍵，請求傳訊鄭增銅及鄭國山到庭說甲」云云，查證人鄭國山到庭陳稱：「我的股份百分之五，親戚朋友委我出面登記我名義投資者有百分之十五，合計股份百分之二十」、「以我名義之百分之二十股份，如有會議都是由我出面開會」、「八十年十月份（股東）會議中決議以每坪：：：要賣掉：：：」、「（土地）賣出後，己○○致電給我表示買方有一大股東因認土地位於工業區，受有污染，要退出，問我要不要續加入（新）合夥，而我亦打電話問我股東，經他們同意，將所有股份百分之二十再加入買系爭土地」、「系爭土地鄭增銅他太太（鄭盧幸代）有投資」、「鄭太太都委託我出面處理」、「系爭土地賣出乙○○沒有表示意見，他應得之土地價金亦拿回去了」、「（以我名義登記之百分之十五股份之股東為）翁清力、鄭盧幸代、陳永昇」云云（見本院上訴審八十六年一月二十日訊問筆錄），另據證人鄭國山提出翁清力等三人之股份比例字條影本一張，其上載為：「翁清力占百分之一‧七；鄭盧幸代占百分之十一‧九；陳永昇占百分之一‧四」，（有該股份比例字條影本一張在卷可按）。又證人鄭盧幸代到庭證稱：「我出資三百五十萬元，占全部股份百分之十，不過後來我小姑的部分撥百分之一‧九給我，故我的股份占百分之十一‧九」、「與鄭國山以前是鄰居，因他有出資購買土地，且他對土地買賣較內行，所以有關土地之事，均委由他出面處理」、「八十一年一月間，系爭土地出售後鄭國山有告訴我，以每坪一萬九千元賣出，不過先前有開會決定，土地欲以每坪一萬八千元售出，而且每一股東都可介紹買主，買系爭土地」、「都是委託鄭國山出面處理，當時我亦同意股東會之決議」、「上述土地以每坪一萬九千元賣出後，己○○有告訴我：承買這塊土地之部分股東嫌棄土地受汚染，故不想買，欲退出，故對方拜託己○○看看原有股東有否能續留下來當新股東．．．」「（問：系爭土地要出售每坪一萬九千元前，是否有人要向你們買一坪三萬六千元？）沒有，據我所知，是以每坪一萬九千元賣出後，再找到新買主，後來再以每坪三萬六千元賣出」、「當初己○○邀我與鄭國山參加買土地情形，我有告訴我先生，不過後來土地買賣的情形都委託鄭國山處理．．．」云云（見本院上訴審八十六年二月二十四日訊問筆錄）；證人陳永昇到庭證稱：「是鄭國山邀我投資，我投資五十萬元．．．另我沒有到現場看土地，我只知道土地在林園」、「．．．都是（委）由鄭國山處理」云云（見同日訊問筆錄）；證人翁清力到庭證稱：「我有投資，是我一親戚鄭盧幸代邀我投資」、「當初是鄭盧幸代邀我投資後，我即全權委託她處理」、「八十一年間，鄭盧幸代有告訴我，已經賣掉．．．並寄錢給我後，不久，她表示那是出賣土地之定金，但後來又表示我尚屬股東．．．」云云（見本院上訴審八十六年三月十七日訊問筆錄）；另鄭增銅到庭說甲：「本件土地投資是我太太，據我太太說：最大股東係己○○」云云（見本院上訴審八十六年九月二十二日筆錄），據此以觀，證人翁清力之股份委由證人鄭盧幸代全權處理，而鄭盧幸代及證人陳永昇之股份又委由證人鄭國山全權處理，並以證人鄭國山名義認股，則鄭國山自有權參與股東會議，而鄭國山及其他股東等人既於股東會議同意上述出賣土地之條件，則被告己○○根據會議決議之條件，出售土地與被告庚○○等人，於法應無不合，對各股東之權益亦無何不利，至為灼然。另上述土地賣給被告庚○○等人後，因股東黃武雄之臨時退出，致買主被告庚○○等人不得不與賣方被告己○○洽商，因而衍生前揭新合夥關係，亦彰彰甲甚。
㈤至於告訴人乙○○提出其與中一營造公司負責人洪金富之協議書影本一份（見屏
東縣調查站卷第十一頁），認定其於八十年十二月間與友人洪金富欲合夥開發前述土地，擬以每坪二至三萬元購地云云（見調查站卷第一頁反面），而其於原審法院調查時復陳稱：「（問：你開會有無將中一營造公司說甲給他們知道？）我開會後半個月，我告訴己○○，並有拿協議書給他看，他就說土地不能貸款，洪金富現人在馬來西亞，工廠都移至馬來西亞．．．」云云（見原審卷第一六五頁），然查，被告己○○堅決否認告訴人乙○○所陳「曾拿該協議書予其觀看」之情，另證人黃茂竹、鄭國山、劉文乾、黃林秀衿到庭亦均證述「未聽聞乙○○提及中一營造公司要以每坪二萬元購買系爭土地」云云（見原審卷第一六四頁反面、第一六五頁），而證人洪金富於八十四年十一月二十一日下午二時二十分許，在原審法院調查時先證稱：「沒有（遷廠到馬來西亞），我人都在台灣」、「（上述協議書）是偽造的，我的公司從來沒有買地蓋房子．．．（該協議書上）公司章不是我們公司的．．．」、「乙○○我認識，我們三、四年沒有連絡，我聽說他在林園有地，但我從來沒有和他就該土地有協議行為」云云（見原審卷第二０二頁反面、二０三頁），惟證人洪金富訊畢，等候至同日下午三時三十分，與告訴人乙○○同時在庭訊間時，又改稱：伊有印象乙○○帶伊去看一塊地，他有叫伊畫二張圖要共同開發，辦理土地重劃．．．」云云（見原審卷第二０六頁），其同日前後之陳述即不一致，自難信為真實，況觀之該協議書之內容，係由乙○○負責承購系爭土地，而非由中一營造公司承購（中一營造公司負責自辦重劃開發基地工程），且未經股東會之同意，及向其他股東甲確表示，故縱認該協議書非虛，亦無任何拘束該協議書訂立雙方以外第三人之效力。
㈥另被告己○○與被告辛○○之妻陳貴金、被告庚○○等人之買賣契約，被告己○
○固以不甚相干之蘇秋娟、張凱玲為見證人，並酌付見證費用（按據證人蘇秋娟陳稱：伊與己○○之女兒黃淑薇認識，去找他女兒，己○○要伊將土地之資料送給辛○○，並支付伊費用二十九萬五千元，另張凱玲亦得二十九萬五千元，詳見偵㈣卷第五十九至六十一頁。證人張凱玲於本院調查中亦作相同之供述，詳見本院上更㈠審八十八年二月三日及三月二十九日筆錄。），然查，因上開土地買賣涉及甚廣，合夥人數亦多，為免日後爭議，於簽訂不動產買賣契約書之際，以其他友人充任見證，並付予費用，尚核與常情無悖，自難執此遽認係掩飾犯行之舉。又其後買方股東黃武雄退出後，被告己○○未解除契約，並沒收定金，而再加入新股東之原因，據其供稱：「係為使買賣契約能夠順利履行」，查被告己○○及其他部分舊股東應買主被告庚○○之要求，加入成為新股東，彼等需自行承擔土地漲跌風險（按舊有股東已因上開土地之買賣，取得買賣土地之利潤，而加入新合夥關係之舊有股東，嗣雖以較高價格將上開土地出賣予丁○○，惟雙方乃在訴訟中），而如此既能使上述買賣契約履行，符合原股東會之決議，殊難認被告己○○有何不法利益之意圖。且上述土地出賣後，部分舊股東再行加入成為新合夥關係之狀況，於不動產買賣市場亦所在所有，又合夥係基於信任關係，被告己○○與告訴人乙○○已屢有閒隙，彼此互不相信任，則被告己○○未再徵求告訴人乙○○是否加入新合夥，其處事或有不夠週到之處，但於法究無何違？再者，告訴人乙○○與證人鄭國山、陳林寶錦間之電話錄音及紀錄，均係該證人審判外之陳述，尚不得執此作為被告不利之證據。另證人陳林寶錦於偵查中證稱：系爭土地買賣於八十年八月有開會，會議中有提出每坪一萬八千元出賣，後來因起衝突，沒有決定：：：，衝突後，伊就走了，有留幾人在那裡等語（見偵查㈧卷第一０三至一０四頁），查前揭股東會有作成上述決議，已具論在前，證人陳林寶錦既途中先行離去，自無法得知當日最後所作決議之內容，亦難據此遽認當日並未作成以每坪一萬八千元價格出售之決議，此徵之證人陳林寶錦於土地出賣後亦領得全部應得價金之情以觀，亦為顯然。
㈦告訴人乙○○於偵查中提出被告己○○另於八十一年九月三十日與郭福臣訂立之
土地房屋買賣契約書一紙（詳卷㈠第五十至五十二頁），內載被告己○○將系爭土地以每坪八萬元之價格出賣予郭福臣，然被告己○○及證人郭福臣均堅決否認有簽訂上開買賣契約（詳卷㈠第一九九至二００頁），且告訴人乙○○亦因涉嫌偽造上開買賣契約書，經檢察官以八十四年偵續字第二一０號提起公訴，有該起訴書附卷可參（見原審卷第三一八、三一九頁；按該案經判決無罪，但尚未確定），是上述買賣契約書之真實性，已非無疑，尚難採為被告不利之證據。
㈧最高法院第一次發回意旨指稱：原判決附件一所記載系爭土地出售庚○○等人前
之舊有股東，於出售後未加入庚○○等人之新合夥者之收取價款情形，其中編號九列有黃金煎，附件二所記載系爭土地出售後，與買主庚○○等人合夥購買土地者支付價款之情形，其中編號九亦列有黃金煎其人。則各該黃金煎是否為同一人﹖如是，則該黃金煎是否兼具系爭土地出售庚○○等人之前之舊股東及出售後之新合夥人，其對己○○出售系爭土地與庚○○等人，究竟是否為真實，自亦有向其調查訊問之必要。經查證人黃金煎於本院調查中結稱：我有與己○○等人共同出資購買本件系爭土地，我的股份與黃秀衿的股份合為一股，占合夥股份百分之十，我的部分土地原是六０一．九坪，由己○○等五人出名登記，當時土地要賣時，有開會議決議要賣多少錢，我忘記了，但後來是一坪一萬九千元賣出，我部分賣得一千一百四十九萬九千元。後來加入新合夥股份的土地是三一七坪。因當時想我已年老，沒有用什麼錢，所以就將一部分土地再加入為新股東，加入為新股東是我女兒黃金花建議等語（見本院八十八年二月三日訊問筆錄）。又查黃金煎原合夥之土地係六０一．九坪，黃秀衿為九十一坪，二人合計為十股，黃金煎於出售土地後獲得一千一百四十九萬五千元，黃秀衿獲得一百七十二萬九千元。嗣黃金煎再投資庚○○名下，加入為系爭土地新股東之土地面積為三一七坪等情，已據被告己○○供述甲確，並有黃金煎出售系爭土地及重新加入為新股東之價款，計算表二紙在卷可稽（見本院上更㈠卷第二九一、二九七頁），由上觀之，黃金煎不僅係系爭土地出售庚○○等人前之舊股東，且為出售後之新合夥人，甚為甲確。
㈨最高法院第一次發回意旨，又指稱：卷查被告己○○於八十一年一月二十五日代
理系爭土地原合夥人與陳貴金及被告庚○○簽訂之不動產買賣契約書第二條記載：於本契約成立同時由乙方（即陳貴金、庚○○）即付新台幣一千萬元予甲方作為簽約金。其旁邊並附記「八一、一、二五收到一信新興分社支票一張票號ＮＯ：0000000帳號000000－0新台幣一千萬元正」，並由己○○蓋章，有該契約書附卷可稽（見第一審卷證物袋）。而該張支票於偵查中辛○○供稱有兌現。蔡友財亦供稱有兌現，存入伊一信的戶頭等情。卷附蔡友財在高雄市第一信用合作社之活期儲蓄存款存摺於八十一年一月二十七日亦存入一千萬元（見八十三年度偵續㈠字第一一五號卷第三十八頁、第一五五頁）。然原判決附件二所列各合夥購買土地之人付款情形，除黃金煎外，其第一期款均註甲含定金，而上述不動產買賣契約書內並無支付定金之記載，則該所謂「定金」是否為「簽約金」，如是，該簽約金如已以支票給付並提示兌現，有如上述，各合夥買受人何以仍須支付定金（即簽約金）與己○○﹖如不是，又何來支付定金之有，即有欠甲瞭而待究甲。又辛○○於偵查中供稱：簽約金一千萬元支票錢之來源，係以其妻名義抵押貸款方式借一部分錢，其他由己○○太太交給伊五百五十萬元現金（見上揭偵查卷第三十八頁）。果真己○○與陳貴金等之間確有土地買賣之行為，何以其簽約金大部分由己○○之妻交與買方支付云云。經查陳貴金、庚○○等新合夥人僅占百分之四十五股份，原合夥人己○○等佔百分之五十五，故陳貴金、庚○○等所簽發的一千萬元簽約金支票，當然僅負擔四百五十萬元，而原合夥人己○○等應負擔新台幣五百五十萬元，係系爭一千萬元支票兌現後由己○○妻子黃金花帳戶提領五百五十萬元交付陳貴金、庚○○等新合夥人，及理所當然。
㈩最高法院第一次發回意旨，另指稱：證人許張罔證稱：「我是和蔡經理（辛○○
）在八十一年一月間合夥買地。」、「我出資三千六百多萬元，佔百分之二七．五，我把錢匯入己○○夫妻的帳戶。」、「這塊土地有賣掉。」、「八十一年三月二十五日蔡經理通知我。」等語。（見上揭偵查卷第一八六頁背面、第一八七頁正面）。然依原判決附件二所記載許張罔之付款情形，其第一期款至第三期款，係於八十一年四月十四日及八十一年四月二十七日分三次分別滙一千五百萬元、八百四十二萬元、七百五十八萬元至己○○、黃金花帳戶，其第四期款及第五期款則於八十一年三月二十六日及同年五月十六日由轉賣丁○○土地款中抵扣。如果無訛，則許張罔實際出資並滙入己○○夫妻帳戶之款項是否為三千六百多萬元，即有疑義。復稽之己○○與陳貴金等所簽訂之不動產買賣契約書，其約定之付款期限，除簽約時付一千萬元簽約金外，依次應於八十一年二月三日、同年二月二十五日、三月二十五日、四月二十五日、五月二十五日給付第一期至第五期款，亦有該契約書足憑。如許張罔為買方之合夥人，占有百分之二十七．五之股份，何以能不按期支付價款，必待該土地已轉售丁○○之後，始陸續付款給出賣人己○○，或以其轉售土地所得之價款抵扣應支付之價金，亦滋生疑竇云云。惟查許張罔參與辛○○、庚○○等購買系爭地時，事先有向辛○○等及己○○言甲，期款的給付須己○○先墊，待伊自小港農會貸款下來時才償還，故八十一年一月廿五日、二月三日、二月廿五日、三月廿五日，此等期款均由己○○先墊付，此後因系爭地已出售丁○○，期款便以出售款來支付抵扣，待貸款下來時，許張罔始八十一年四月十四日及四月廿七日分三次分別匯一千五百五十萬元、八百四十二萬元、七百五十八萬元返還己○○等情，已據被告己○○供甲在卷，按股東間先墊付款項，而後償還，在交易慣例亦屬常有之事，難認違反常情。
最高法院第二次發回意旨，就本判決附件二所載定金或簽約金問題，本院已經更
正完畢。另最高法院所稱己○○於八十一年一月二十五日與庚○○、陳貴金間所簽訂之土地買賣，如屬真實，何以己○○於八十一年三月二十六日又以其名義再度出售予丁○○，再度收受丁○○所交付之簽約金及部分價金一節，以及八十一年一月二十五日土地買賣契約書上之介紹人蘇秋娟、張凱玲二人與己○○、辛○○均非熟識，與本件土地交易亦無淵源，則蘇秋娟、張凱玲二人既與本件土地交易不相干，僅係臨時受黃淑薇之託代送土地資料及擔任上開契約之見證人，即能獲得高達五十八萬元之報酬，是否可疑，非無斟酌餘地云云。惟查證人黃武雄於原審審理中證稱：「伊是建設公司負責人，於八十一年元月中旬，辛○○問伊要不要買林園土地六千九百多坪，每坪一萬九千元，另每坪加六千元增值稅，總共每坪二萬五千元，伊答應由辛○○簽約，伊公司占百分之六十，簽約後當天晚上，伊去看現場，發覺工業區離得太近，都有看見黑煙，鄰近的人說那邊房子不好賣，伊還聞到一些臭味，當晚伊就徵求辛○○同意，不想參加合夥，當時他不答應，他說要和對方地主談一談，後來一月二十七日辛○○始和伊連絡，說伊不參加可以，後來伊就沒有再參與」、「伊以前有跟辛○○合夥過，伊與他是好朋友，在他的銀行有出入，所以相信他」等語（見原審卷第二七六頁），已可證甲上開買賣係屬真正，否則如己○○已於八十一年一月二十五日以前即與丁○○談妥以每坪三萬六千元之價格購買系爭土地，乃竟於八十一年一月二十五日以每坪一萬九千元出售予陳貴金等人（包括股東黃武雄）在內，則當時黃武雄所能預期者，即可賺進數千萬元之差價，豈有可能會放棄此項參與投資之機會而平白損失數千萬元差價之道理。且上開八十一年一月二十五日己○○出售系爭土地予庚○○、陳貴金之買賣契約確係八十一年一月二十五日製作完畢，並交付予告訴人乙○○觀看，此從告訴人所提出其以郵局存證信函寄送於己○○信函中，內載：「：：：拖到八十一年一月二十五日才見到你與庚○○等二人所訂立土地買賣契約書：：：」可知（見三七０三號偵查卷第十頁），而告訴人亦確有委託被告己○○出售上開系爭土地其所有之十分之一股份，此有告訴人所提出其寄予被告己○○之郵局存證信函一份附卷可證（見上開偵查卷第十六頁）。並為告訴人所不爭執，雖告訴人又表示此種委託出售（即載於八十一年一月二十五日不動產買賣契約書最後面之附記）之目的係為求被告己○○之承認其股份，乃由己○○親筆認簽云云，惟被告己○○如不承認告訴人之股份，豈會於八十一年一月二十五日土地買賣契約做成之日，即交付予告訴人觀看契約內容，並受告訴人之託代為出售土地，承認告訴人應有部分百分之十，告訴人乙○○此部分所指，顯與事實不符，核無足採，是己○○於八十一年一月二十五日與庚○○、陳貴金間所簽訂之土地買賣契約，尚難認虛偽。而據被告己○○所稱因當時出售予庚○○、陳貴金之時，並未登記予庚○○、陳貴金等人，土地登記所有權人仍為己○○等人，且事後己○○亦加入新合夥，成為該土地之股東，則被告己○○於再出售土地予丁○○時，仍以其名義為出售人，並收取價款，自屬於法有據。另土地買賣之介紹或立會人，在一般慣例，恆皆抽取一定之比例作為佣金或代價以供事後證甲之用，此為一般之慣例，則本件不動產買賣之金額高達一億三千餘萬元，立會人蘇秋娟、張凱玲二人一共獲得五十九萬元之報酬，就其總價額而言，僅占約全部價金之千分之四點五，亦與常情大致相符，並無違背情理之處，而本件土地買賣涉及甚廣，合夥人數亦多，日後不無爭議之可能，則立會人日後有作證之情形，應可預料，其等取得上開價金，做為代價，亦屬合理，而是否應由較有公信力之適當人士擔任契約見證人，則屬見仁見智之問題，申言之，如委託所謂具公信力之適當人士，其見證費必定高昂，所抽取費用亦可能不會僅有千分之四點五，此時被告己○○等是否願意支付較高之費用，亦不得而知，尚難僅因被告等委由不甚相干之蘇秋娟、張凱玲二人充當見證人，並支付五十九萬元見證費用，遽認違背常情而不足採信。
最高法院第二次發回意旨又以新合夥人許張罔如確為買方新合夥人，何以竟能不
按期支付價款，必待己○○將土地轉售丁○○之後始陸續支付價款，甚至以己○○轉售上開土地所得之價格抵扣其應支付之價金，似與常情不符。又己○○另於八十一年九月三十日與郭福臣簽訂土地房屋買賣契約書，內載己○○將系爭七十四筆土地以每坪八萬元之價格出賣予郭福臣，己○○是否另有背信行為或其他不法情事，亦有疑義。被告戊○○對於何時帶丁○○前往看地及介紹其買地之時間，前後所供不一，亦與丁○○、林淑芬之證言不符，其是否有偽證之故意，亦有深入調查之必要云云。然查被告己○○陳稱：許張罔參與辛○○、庚○○等購買系爭土地時，事先有向辛○○、庚○○及己○○言甲，期款之給付由己○○先墊，待貸款下來才償還，而己○○及許張罔本來即為好朋友，經常有資金往來或合資購買土地，己○○欲促成買賣關係成立，乃應允替許張罔先墊等語，本院查朋友之間互相借款，係交易慣例常有之事，縱然己○○與許張罔就本件買賣關係處於對向關係，但由己○○基於朋友關係先行代墊，並非不可，且嗣後己○○再加入原買賣契約之新合夥人，而與許張罔間成為新合夥之股東關係，雙方互有利害關係，由己○○代墊資金，亦屬常事，難認違反常情，並進而認定該買賣契約係屬虛偽，又己○○先將土地出售予庚○○、陳貴金二人，再由庚○○與陳貴金、己○○等人出售予丁○○，二者契約不同，分別進行，自無先解除原先之契約後，再轉售予丁○○之必要。另告訴人乙○○所提出己○○將系爭土地七十四筆以每坪八萬元之價格出賣予郭福臣之土地買賣契約書一份，己○○已否認該契約書為真正，並對乙○○提出偽造文書之訴，該案經檢察官以八十四年度偵續字第二一０號提起公訴在案，嗣經台灣高雄地方法院、本院及最高法院分別以八十四年度訴字第三三七七號、八十五年度上訴字第二二六一號、八十八年度台上字第二五九八號判決乙○○無罪確定在案。惟該三份判決書判決被告乙○○無罪之理由，係乙○○對該買賣契約書（己○○與郭福臣間）之為偽造並不知情，並無行使偽造私文書之故意云云，據為乙○○無罪之理由。而就該土地買賣契約書之是否真正，據台灣高雄地方法院八十四年度訴字第三三七七號判決，內載略以：「證人郭福臣於檢察官偵查中陳稱上開契約書之簽名非伊本人所為。」「丁○○雖陳稱該契約書係黃忠章交予其，其再轉交予被告乙○○。」「證人黃忠章陳稱系爭契約書係郭福臣交予伊，委託伊辦理貸款：：：，丁○○要求伊影印該契約書予其云云」「經隔離訊問丁○○、黃忠章二人交付之時點，有無他人在場及所見之契約書究為影本或正本，：：：二人之證言多所出入，足徵其等之證言顯有瑕疵，難予憑信。」「世晨企業有限公司股東會議紀錄（郭福臣任董事），其上僅粗略記載決議以前述七十四筆土地辦理貸款云云，並無具體討論內容，且文末僅有郭福臣及紀錄人毛進芳之簽名，整體觀之，甚為粗糙，是否確有其事已堪質疑，且郭福臣前又屢傳未到，無從調查前開四份書證是否真正，故均無從據為郭福臣確有購買前開土地之認定：：：」，此有上開判決書三份附於本院卷內可稽，自亦無從認定上開己○○出售予郭福臣之買賣契約書係屬真正。此部分亦難認己○○是否有背信或其他不法情事。又郭福臣於該案檢察官偵查後，即屢經法院傳喚均未到庭，據其於檢察官偵查中亦陳稱不知周正淼之確實住址，自均無從再行傳訊郭福臣或周正淼，併予敍甲。又被告戊○○於調查局調查中雖供稱：「在八十一年一月間，己○○將上述土地以每坪三萬六千元託我尋找買主，我即找丁○○前往林園鄉看上述土地，看完後丁○○很滿意，乃於八十一年三月二十六日：：：進行簽約手續」等語，惟嗣於檢察官偵查中具結作證時，改稱係於八十一年三月間介紹丁○○買地等語，其後於原審及本院前審調查中又改稱：「係於八十一年二月間介紹丁○○買地」等語，嗣又再改稱：「係八十一年三月間，或同年二月底，三月初介紹丁○○去看土地」等語，其後供述互不一致，至證人丁○○及林淑芬則證稱係與丁○○在八十一年一月間前往看地等語，其等所證稱之內容，均與戊○○於屏東縣調查站訊問時所供介紹丁○○買受上開土地之時間相符，而與戊○○在偵查中及審理中所供之時間不符一節，按被告己○○係於八十一年三月二十六日訂立買賣契約，此有不動產買賣契約書可證，並為己○○及告訴人乙○○所是認，而被告戊○○於調查局調查中亦陳稱：「雙方於八十一年三月二十六日約定在丁○○開設之瑞峰股份有限公司進行簽約手續」等情，是本件不論丁○○係於何時前往看地，因看地以後，尚需評估，或閱覽土地所有權資料，或徵求他人之意見，就其發展性或價格之高低以及是否值得投資、購買，於雙方尚未簽約之前，均可隨時取消上開約定。亦即在丁○○正式訂立買賣契約以前，均無從確保上開土地之出售是究竟丁○○係何時前往看地，自非對案情有重要關係之事項。此外本院亦查無確切證據足資證甲己○○於八十一年一月二十五日以前即與丁○○談妥以每坪三萬六千元價購系爭土地之事實（縱於八十一年一月間看土地現場，但僅與戊○○去看現場，不能即推定丁○○於看土地時即已與己○○見面，並成立購買契約之預約，約定以每坪三萬六千元之價格購買。而於八十一年初，土地交易十分活絡，價格飆漲，有所謂一日三市之情形，亦屬告訴人乙○○所不爭執，則告訴人等於出售丁○○前即出售予庚○○等人，亦難認有何違反常情之處），自難認己○○有故意以低價出售予陳貴金、庚○○等人，甚或簽訂虛偽買賣契約書以欺矇乙○○等人之可言，均難認己○○、庚○○、辛○○等人有背信犯行。
按刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必
要，若無此意圖，即屬欠缺意思要件，自難律以本條之罪（最高法院三十年台上字第一二一０號），綜上以觀，誠難認被告己○○、庚○○、辛○○三人有何損害「本人利益」之意圖，彼等所為，均核與背信罪之構成要件有間。
次按依刑法第一百六十八條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事
項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，最高法院二十九年上字第二三四一號判例可資參酌。被告戊○○固於屏東縣調查站時供述：「在八十一年元月間，己○○將上述土地以每坪三萬六千元託我尋找買主，我即找丁○○前往林園鄉看上述土地，看完後丁○○很滿意，乃於八十一年三月二十六日．．．進行簽約手續」等語（詳偵㈥卷八十二年六月九日屏東調查站筆錄），惟依被告戊○○上開所言，其亦僅稱八十一年元月間，被告己○○託其尋找買主，並未敍甲其何時介紹丁○○及帶其看地；而其於八十二年七月二十日檢察官偵查中即結稱：在八十一年三月中旬介紹丁○○買地，也是三月帶丁○○看地等語（見偵㈡卷第二十至二十一頁），雖與其於原審及在本院調查中所供係八十一年二月間帶丁○○看地等情之對於時間供述略有所出入，惟此或因時間相隔稍久，記憶模糊所致，已難執此即遽認其有偽證之故意；且參之丁○○亦陳稱：（系爭土地）當時伊的判斷是錯誤的（指每坪三萬六千元），因為那裹是在化工廠，蓋了房子也賣不出去等語（見偵㈣卷第八十七頁），又稱：伊一月份看地，即找人來評估，至三月份期間，僅在一月份己○○和他太太有到伊家來談，其後伊均未與己○○聯絡等語（見原審卷第二一二頁反面），如其所言，顯見丁○○以每坪三萬六千元之價格購買，已超出行情價格，其後二個月又均未與被告己○○聯繫，由此亦可見並非被告己○○擬虛偽出賣予被告辛○○之妻陳貴金等人而故意拖延時間，而被告己○○亦無法預見丁○○必然同意簽約。況八十年十二月中旬，證人龔調欽亦曾介紹鄭泰弘購買系爭土地，以每坪二萬七千元，扣除增值稅約一萬九千元之價格購買，惟未談妥等情，業據證人龔調欽證述在卷（見偵㈡卷第二十三至二十五頁），又證人吳文隆曾於八十一年三月間介紹張簡勢猛購買系爭土地，亦未成交等情，並據證人吳文隆證述無訛（見原審卷第一六三頁），準此，系爭上開土地並非僅丁○○一人看地、洽詢而已，尚有其他之人介紹買賣，因此，丁○○看地、洽談，並不表示買賣契約一定成立，雙方均存有甚多變數（丁○○亦稱要評估該土地，該土地既有污染，其極有可能不願簽約），自不得推論丁○○一月份看地、洽談，則被告己○○再與被告辛○○等人以較低之價格簽約，必為虛偽買賣，從而，是否一月份看地、洽談，並非被告己○○、辛○○、庚○○成立背信罪與否之重要關係事項，至為顯然，因此，究難認被告戊○○有偽證犯行。
至於告訴人乙○○於原審請求鑑定被告等人間買賣契約見證人手印，及查甲被告
己○○系爭土地辦理貸款之流向，與查甲被告己○○之妻黃金花簽發支票之付款人，傳訊證人郭美居、林漢鎮及請求傳訊證人張錦鴻，以了解買賣之真偽，凡此，均不影響右揭事證認定之結果，況證人張錦鴻自始至終均未參與前開股東會決議及系爭土地買賣之過程，此據被告己○○供甲在卷，核無調查必要；另告訴人乙○○於八十六年五月二十三日具狀聲請傳訊證人鄭國山、鄭盧幸代、蘇秋娟、張凱玲、郭福臣、李鶴松、許張罔等人，除證人鄭國山、鄭盧幸代、蘇秋娟、張凱玲四人業經本院傳訊證述甚詳（如前所述），且本案事證已甲，均核無必要外，告訴人乙○○於本院上訴審八十六年七月十八日亦當庭表示：「請繼續傳訊鄭增銅到案說甲外，其餘證人均捨棄傳訊」（見該日本院訊問筆錄），併予敘甲。
五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有甲文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。綜上所述，被告等所辯各情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切證據足證被告等犯罪，應認不能證甲被告等犯罪，則原審所為被告等無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松法官 江泰章
法官 任森銓右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張文斌中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
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