臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第三ОО號
上 訴 人即自訴人 乙○○代 理 人 洪耀臨律師上 訴 人即 被 告 丙○○右 一 人選任辯護人 邱麗妃右上訴人等因被告背信案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度自字第一一六號中華民國八十四年十二月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月。
丙○○無罪。
事 實
一、甲○○明知案外人孫基益於民國七十九年三月間，因資金週轉困難，經由朱富智代書仲介，向乙○○借得新台幣（下同）八百萬元，乙○○為節省其利息所得之稅金，乃將孫基益提供之不動產設定扺押權，並信託登記予其妻舅楊昇曉名下。
俟於八十二年一月間，因案外人孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，遂商得丙○○之同意，由丙○○提供屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，乙○○復為節省其利息所得之稅金，再於八十二年二月二日信託登記於甲○○（甲○○與朱富智、何憲恒等人共同經營富華代書事務所及黎光工程有限公司）名下，由甲○○持有上開六百萬元抵押債權。嗣因孫基益未如期清償，甲○○乃於八十三年九月二十三日以其名義聲請拍賣上揭扺押物，於強制執行程序進行中並與乙○○約定無條件協助處理抵押權債務，嗣甲○○於八十四年六月廿七日與丙○○以本金含利息共七百萬元達成和解，由丙○○支付四百五十萬元現金予甲○○；另二百五十萬元，則約定由丙○○於八十四年九月二十八日、八十五年二月三十日（按該月無三十日）分別給付案外人李順福（甲○○之兄）一百五十萬元及一百萬元，並由丙○○簽發本票二張及由鄭季釗提供屏東縣○○鄉○○段八○○之二九號土地，權利範圍二分之一設定抵押，以供擔保；惟甲○○竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，於取得上開和解金額及債權後，否認信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，並提供清償證明交由丙○○於同年七月一日辦理上開抵押權之塗銷登記，致生損害於乙○○之財產。
二、案經乙○○向臺灣屏東地方法院提起自訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告甲○○部分）：
一、訊據被告甲○○固供認有於前揭時地於丙○○上開土地上設定抵押權及嗣與丙○○以本金含利息共七百萬元成立和解，取得丙○○給付之四百五十萬元現款及二百五十萬元債權交予其兄李順福，並塗銷抵押權登記等事實，惟否認有何背信之犯行，辯稱：我和乙○○間無信託關係，我有丙○○之前開抵押債權，是我與何憲恒、朱富智合夥開代書事務所，事務所借錢給孫基益，事務所將抵押權登記給我名下，並非乙○○信託登記給我的，到八十二年六月間我把錢拿進代書事務所，代書事務所就把債權轉丁給我，抵押權是屬於我的，他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票都在我這邊，所以我與丙○○以七百萬元達成和解，並無背信云云。
二、然查：
（一）孫基益於七十九年三月間，因資金週轉困難，經由朱富智、何憲恒代書仲介，由自訴人乙○○處借得八百萬元，乙○○將孫基益提供之不動產設定扺押權，指名登記予其妻舅楊昇曉名下。嗣於八十二年一月間，因孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，欲塗銷登記予楊昇曉名下之抵押權，遂商得被告丙○○之同意，由被告丙○○提供屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，以代替前開楊昇曉名下之抵押權，乙○○則再同意該抵押權信託登記於被告甲○○名下，由被告甲○○以信託登記之名義持有上開六百萬元抵押債權，故系爭設定於丙○○上揭不動產之抵押債權人，係乙○○以甲○○為登記名義人，實際上之債權人為乙○○，已據自訴人乙○○指述綦詳，核與證人何憲恒、朱富智分別於原審審理、本院前審調查時迭次供證之情節相符。另證人孫基益於本院前審調查時亦證稱其前開借款是向何憲恒、朱富智之代書事務所借，至於金主是誰，其不知道，借錢時乙○○曾到其家中，錢是乙○○帶去的，其不知乙○○身分（本院前審八十五年度上訴字第四五０號卷第一一０頁正背面、第一一一頁），亦足證何憲恒、朱富智證稱乙○○有拿錢出來借給孫基益屬實，乙○○為本件借款金主，應屬無疑，並有乙○○華南商業銀行活期儲蓄存款存摺、土地登記簿謄本、債權丁渡書等為證，自堪採信。再依證人何憲恒於本院前審調查時證稱：乙○○為省稅，將抵押權信託登記給甲○○，朱富智有打電話給乙○○說要將抵押權登記給甲○○，但沒寫信託契約書等語（本院前審八十五年度上訴字第四五０號卷第七十頁背面、第七十一頁），足見自訴人主張伊將上開抵押權信託登記給被告甲○○，應與事實相符，而堪採信。
（二）被告甲○○雖辯稱：我和乙○○間無信託關係，我有丙○○之前開抵押債權，是我與何憲恒、朱富智合夥開代書事務所，事務所借錢給孫基益，事務所將抵押權登記給我名下，並非乙○○信託登記給我，到八十二年六月間我把錢拿進代書事務所，代書事務所就把債權轉丁給我，抵押權是屬於我的，他項權利證
明書、抵押權設定契約書、本票都在我這邊，所以我與丙○○以七百萬元達成和解，並無背信云云。惟查，被告甲○○於原審審理時業已供稱：「（在七十九年孫基益借的八百萬元是否你拿出來的？）那時候沒有。」「（八十二年一月間你有無拿出六百萬元給丙○○？）沒有。」（見原審八十四年十二月五日審判筆錄、原審卷 (一）第九十七頁至背面）而共同被告丙○○所有屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權係設定擔保新台幣六百萬元及其利息、遲延利息、違約金之抵押權，非屬最高限額抵押權，此有土地登記謄本在卷可稽，被告甲○○於抵押權設定當時對於債務人既無債權存在，其屬信託登記，自無疑義。至於被告甲○○曾經於八十二年六月三十日轉帳匯入黎光工程有限公司五百二十五萬八千元，固有台灣省合作金庫前金支庫八十九年十一月二十日（八九）合金前金字第五０四八號函在卷可憑。惟上開抵押權既早在八十二年二月二日即已設定登記完畢，而被告係於上開抵押權設定登記完畢後之八十二年六月三十日轉帳匯入黎光工程有限公司五百二十五萬八千元之行為，顯見上開抵押權所擔保之債權，與被告甲○○轉帳匯入黎光工程有限公司之金錢，係屬二事，亦即上開抵押權並非擔保被告甲○○轉帳匯入黎光工程有限公司之金錢債權。另證人朱富智於原審審理時亦證稱：「因甲○○在八十一年間跟我在同一公司，就把抵押權設定在甲○○名下，而且是經過乙○○同意的」；這筆錢借給孫基益的八百萬元，債權人是乙○○」；「（問：後來為何會丙○○和甲○○和解﹖）這是對（他們二人）雙方都有利益的事，因我這段時間在外面投資，這東西（抵押權）本來就是別人的，所以我扣機（打呼叫器）給他（甲○○）要登記給乙○○，但沒有回機，乙○○很擔心，要我寫張書面資料給他，所以我就寫了債權丁渡書，後來才知道應寫信託登記」；「（問：甲○○本來就知道債權不是他的﹖）本來就不是他的，因在七十九年他們根本不認識，也還未到公司來，他（甲○○）跟丙○○認識是在這次執行強制執行之後碰認識的。」（見原審卷第九十六頁至九十七頁）足證被告甲○○之上開抵押權，確屬信託登記無訛。
（三）再參以被告甲○○於八十三年十二月五日所具之「債權丁渡書」載明：「立丁渡書人甲○○茲將設定屏東縣新圍段地號八００之一０八之抵押權新台幣六百萬元及其利息違約金全數丁與乙○○先生，本項抵押權現於屏東地方法院民執甲八一九一號拍賣中，丁渡人（指被告甲○○）無條件協助受丁人（指自訴人乙○○）處理該債務．不論和解或拍賣所得，其價金均全數交予受丁人（指自訴人乙○○），特立此書為憑。」此亦有上開「債權丁渡書」影本一紙在卷足憑，益足認被告甲○○之上開抵押權係屬信託登記，被告甲○○僅係受託登記為抵押權名義人並處理抵押權事務，否則豈有「無條件協助受丁人（指自訴人乙○○）處理該債務．不論和解或拍賣所得，其價金均全數交予受丁人（指自訴人乙○○）」之書面約定（至於自訴人既於事前同意被告甲○○為和解之行為，則被告甲○○所為單純之和解行為無背信可言，併予敍明）。
（四）按借名登記登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，固不成立信託關係，但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。本件被告甲○○出借名義為抵押權名義人，並與自訴人乙○○約定無條件協助處理抵押權債務，而「積極管理及處分」該抵押權，則其與自訴人間應有信託關係存在。
（五）綜上所述，本件被告甲○○係出借名義為信託登記之抵押權登記名義人，並與自訴人乙○○約定無條件協助處理抵押權債務，竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，取得上開和解金額及債權後，否認上開信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，提供清償證明辦理上開抵押權之塗銷登記，致生損害於自訴人乙○○之財產，其背信之事實，至為灼然。所辯顯均係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。雖「因處理他人事務而將持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另成立背信罪」，最高法院固有三十年上字第一七七八號、三十年上字第二六三三號、四十二年台上字第四０二號判例可資參照。惟本件被告甲○○係以自己名義與共同被告丙○○達成和解，且以自己名義取得和解金額及債權，此項金額及債權並非為自訴人而持有，自與侵占之構成要件不合，惟其於取得上開和解金額及債權後，進而否認上開信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，顯然有違背其信託任務之行為，而非單純之侵占自已持有他人之物，自仍應論以刑法第三百四十二條第一項之背信罪，併予敘明。
四、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告甲○○之行為應成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪，原審論以第三百三十五條第一項之侵占罪；另共同被告丙○○之犯罪尚屬不能證明（詳如後述），原審認被告甲○○與之成立共同正犯，容有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪、自訴人上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為信託登記名義人，受託為人處理事務，竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，取得上開和解金額及債權後，否認上開信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，致生損害於自訴人乙○○財產之重大損害，犯後復否認犯行，且迄未與自訴人達成民事和解賠償損害，惟尚無不良前科等情狀，爰仍如原審量處有期徒刑八月。
乙、無罪部分（即被告丙○○部分）：
一、自訴意旨略以：八十二年一月間因案外人孫基益為提供其向乙○○借款八百萬元原供擔保之不動產，向銀行增貸款項，商得被告丙○○之同意，由被告丙○○提供屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，信託登記於共同被告甲○○名下。嗣因孫基益未如期清償，乙○○乃聲請拍賣上揭扺押物，丙○○見狀乃向原審民事庭提起塗銷抵押權訴訟，經判決敗訴確定。被告丙○○透過代書朱富智邀約乙○○商談和解事宜，因故協調不成，被告丙○○明知該項債權實際債權人係乙○○而非甲○○，竟轉而向登記名義人即持有他人抵押債權之共同被告甲○○商請和解，二人基於共同意圖為自己不法利益之犯意，並於八十四年六月廿七日達成和解，其內容為丙○○同意折減支付四百五十萬元予甲○○，甲○○則允為出面撤回民事強制執行程序。共同被告甲○○隨即於同年六月廿八日撤回上述執行程序，並提供清償證明辦理上開抵押權之塗銷登記，致生損害於自訴人乙○○之財產，因認被告丙○○共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、自訴意旨認被告丙○○涉有右揭刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，係以本件被告丙○○明知共同被告甲○○係出借名義為信託登記之抵押權登記名義人，真正之債權人為自訴人乙○○，竟仍與共同被告甲○○和解，並清償共同被告甲○○，造成自訴人乙○○之損害，其辯解不實，罪證已明，犯嫌足堪認定，為其所憑之論據。
三、訊據被告丙○○直承有提供其屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元予共同被告甲○○名下，於強制執行程序中訴請塗銷抵押權設定登記敗訴後，與共同被告甲○○以本金含利息共七百萬元達成和解，由其支付四百五十萬元現金予甲○○；另二百五十萬元，則約定由其分別給付案外人李順福一百五十萬元及一百萬元，並簽發本票二張及由鄭季釗提供屏東縣○○鄉○○段八○○之二九號土地，權利範圍二分之一設定抵押，以供擔保之事實，惟堅決否認涉有刑法詐欺取財之犯行，辯稱：我不知道債權人是乙○○，當時我認為實際債權人是甲○○，因為在臺灣屏東地方法院告我的人是甲○○，另外朱富智均未提起有乙○○這個人，我與甲○○訴訟敗訴，土地將被拍賣，怕我父母親難過，所以才找甲○○出來和解，是我與甲○○和解後，才冒出乙○○這個人來告我與甲○○。本金雖為六百萬元，因為甲○○找代書出來，和解時條件很嚴苛，除了本金還加上利息，所以才會七百萬元。我付了四百五十萬元，其他二百五十萬元有依甲○○及代書指示有開本票給甲○○之兄李順福，並有一筆土地設定擔保給他們，但是後來我因案入獄，出來後破產，所以無法兌現，並未與共同被告甲○○共同背信等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
五、本院查：
（一）不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，本件之抵押權始終未曾登記為自訴人乙○○名義，則乙○○未曾取得系爭抵押權甚明，上開抵押權既登記為共同被告甲○○名義，則系爭抵押權人於法自應為被告甲○○，故聲請台灣屏東地方法院以八十三年度執字第二五二七號拍賣系爭抵押物，聲請債權人為共同被告甲○○，被告丙○○提起確認系爭抵押權不存在之訴亦是以共同被告甲○○為被告，共同被告甲○○於該民訴訴訟亦自命為債權人，此為自訴人乙○○於自訴狀所述明，並有台灣屏東地方法院八十三年度重訴字第七二號民事判決附卷暨台灣屏東地方法院八十三年度執字第三二六三號、二五二七號等執行卷可稽，則被告丙○○於該民事訴訟敗訴後，恐抵押物遭拍賣，而與被告甲○○和解，乃屬正辦，於法洵屬無違。被告丙○○既認本件共同被告甲○○係系爭抵押權人，而本於信賴抵押權登記之公信力及公示性，始與登記名義人甲○○達成和解，並支付四百五十萬元予甲○○，另交付面額一百五十萬元、一百萬元支票各一張予李順福，尚難謂被告丙○○與共同被告甲○○間有何背信或侵占之犯意聯絡及行為分擔。
（二）又依該和解書所載之和解條件，被告丙○○與共同被告甲○○二人係以七百萬元和解，其中四百五十萬元以現金給付，另二百五十萬元，被告甲○○同意將債權轉丁給李順福，並由被告丙○○簽發本票二張，及由鄭季釗提供屏東縣○○鄉○○段八００之二九號土地，權利範圍二分之一設定抵押，以供擔保，有該和解書、土地登記簿謄本各一份附卷可稽（原審卷第六十四、七十一頁），並據李順福於本院發回更審前調查時證述明確，並非自訴人所稱僅以四百五十萬元和解，則被告丙○○與被告甲○○和解，並未取得幾成折丁之好處甚明，益徵被告丙○○是認為被告甲○○為系爭抵押權之債權人而與之和解，並非如自訴人所稱被告丙○○是為自己利益及損害自訴人利益，而故意規避與自訴人和解。至於本金雖僅六百萬元，但包含利息等，和解金額必然超過六百萬元，因此自訴人代理人於本院調查時亦認為：「加上利息來算確實是七百萬元」（見本院八十九年十月十二日訊問筆錄），是尚難認被告丙○○因和解而獲得債務金額折丁之好處，或以本金僅六百萬元而以七百萬元之條件和解為其不利之論據。
（三）至於證人何憲恒於原審雖證稱其有告訴丙○○錢是乙○○借的，要找乙○○和解等語（原審卷四十四頁背面），縱認屬實，惟被告甲○○自始至終均否認系爭抵押權是乙○○所信託登記，故被告丙○○本於信賴抵押權登記之公信力及公示性與登記名義人甲○○和解，在法律上是屬正確選擇，難謂被告丙○○有何背信、侵占犯行。況被告丙○○係遲至八十四年六月三十日始與共同被告甲○○達成和解，而依共同被告甲○○與自訴人乙○○於八十三年十二月五日所具之「債權丁渡書」早已載明：「立丁渡書人甲○○茲將設定屏東縣新圍段地號八００之一０八之抵押權新台幣六百萬元及其利息違約金全數丁與乙○○先生，本項抵押權現於屏東地方法院民執甲八一九一號拍賣中，丁渡人（指被告甲○○）無條件協助受丁人（指自訴人乙○○）處理該債務．不論和解或拍賣所得，其價金均全數交予受丁人（指自訴人乙○○），特立此書為憑。」此有上開「債權丁渡書」影本一紙在卷足憑，顯見自訴人乙○○早已同意共同被告甲○○無條件協助自訴人乙○○以和解或拍賣之方式處理該債務，則被告丙○○與共同被告甲○○達成和解，尤難認有何背信或侵占之犯意聯絡及行為分擔可言。
（四）綜上所述，本件被告丙○○認為共同被告甲○○係系爭抵押權人，而本於信賴抵押權登記之公信力及公示性，始與登記名義人甲○○達成和解，並支付四百五十萬元予甲○○，另交付面額一百五十萬元、一百萬元支票各一張予李順福，尚難謂被告丙○○與共同被告甲○○間有何背信或侵占之犯意聯絡及行為分擔。此外尚乏積極證據足證被告丙○○有共同背信、侵占等犯行，不能證明其犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，自應為被告丙○○無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽以被告丙○○明知上開抵押債權係信託登記被告甲○○名下，為乙○○所有，清償抵押債務之款項僅託由被告甲○○所持有，竟與共同被告甲○○共同侵占，而為被告丙○○有罪之判決，尚有未合。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪指摘原判決不當，為有理由（自訴人上訴意旨認原審量刑過輕為無理由），自應由本院將原判決撤銷改判，依法諭知被告丙○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 莊崑山法官 陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 梁美姿中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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