臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一О四九號
上 訴 人即 被 告 丁○○
乙○○共 同選任辯護人 戴國石右上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一三五三號中華民國八十九年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第十四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同行使甲知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人。丁○○處有期徒刑陸月；乙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○因丙○○請求坐落屏東縣○○鄉○○段七○三土地土地所有權移轉登記事件（重測○○○鄉○○○段二二九之二地號），於民國八十六年六月二十三日在臺灣高等法院高雄分院與丙○○成立內容略為：丁○○願將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如複丈成果圖（略）所示Ａ部分面積○‧○一四○五二公頃，Ｂ部分面積○‧○○五三七三公頃及Ｃ部分面積○‧○○○九一八公頃土地辦理分割後，將所有權移轉登記與丙○○（依序按即同段因分割增加之七○三之二、七○三之三及七○三之一地號土地）等情之和解，而為強制執行之債務人。詎丁○○旋即反悔，不願依上開和解內容履行，而於將受強制執行之際，意圖損害丙○○之債權，甲知其子鍾皓正與乙○○間並無新臺幣（下同）三十萬元之借貸債務，且其亦未負連帶保證人之責任，竟夥同其子、媳鍾皓正及黃珠英（均未據起訴，另移請偵辦），共同基於上開不法意圖及偽造文書之概括犯意，由鍾皓正書立上載：於八十一年十二月五日，乙○○貸予鍾皓正三十萬元，並以丁○○為連帶保證人意旨之不實借據一紙，嗣由黃珠英利用不知情之胡孟玲，撰寫聲請假扣押之聲請狀，於八十七年二月四日，向台灣屏東地方法院民事庭聲請對鍾皓正及丁○○之財產假扣押，使承辦法官據此而於同年二月六日以八十七年度裁全字第一三五號裁定為內容略以：鍾皓正邀同丁○○為連帶保證人向乙○○借款三十萬元，屆期未清償，因以准許假扣押之裁定，而將此不實事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於法院裁判之正確性及公信力。嗣鍾皓正更親自撰寫強制執行聲請狀暨聲請書，復於同年三月九日，鍾皓正及黃珠英利用不知情之胡孟玲，以乙○○名義提存十萬元後，持上開准予假扣押之裁定及強制執行聲請狀暨聲請書等，聲請台灣屏東地方法院民事執行處強制執行而行使，並由執行法院於八十七年三月十一日發函囑託屏東縣潮州地政事務所查封丁○○所有之上開南寧段七○三之二、七○三之三及七○三之一地號三筆土地，並於同年月十三日，完成假扣押查封登記，再經執行法院於八十七年三月十六日前往不動產所在地實施查封，致丙○○於八十七年九月間依前開和解內容聲請上開土地之移轉登記，因已為查封登記致遭駁回，而達隱匿其財產之目的，足以生損害於該地政機關對於地政事務登記之正確性及真正債權人丙○○之權利。
二、案經丙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○矢口否認右揭事實，被告丁○○辯稱：伊只是當鍾皓正之連帶保證人，詳情伊不清楚，鍾皓正確於八十一年十二月間，向乙○○借貸三十萬元，不是串通的，且伊係沒錢可還，並非故意不還錢；被告乙○○則辯稱：伊父黃秋寬確於八十一年十二月間借與鍾皓正三十萬元開設補習班，由丁○○擔任連帶保證人，期間伊一直向鍾皓正父子討錢，但他們均以有困難推托，直至八十七年三月間，伊因要買車錢不夠，所以才對丁○○之三筆土地聲請假扣押，又因鍾皓正在面積較大之第七○三號土地上開設補習班，考慮其生計，故不為查封，且伊當時不知丁○○與丙○○即該等土地有糾紛，並不是故意為難告訴人各云云。
二、經查：
（一）右揭事實業據告訴人丙○○指訴歷歷，並有臺灣屏東地方法院八十三年度訴字第五七六號民事判決、和解筆錄二份、臺灣高等法院高雄分院八十六年度續字第三號民事判決、最高法院八十七年度台上字第一二三○號民事判決、土地登記申請書、補正通知書、土地登記簿謄本在卷可稽，堪信屬實。又就有關鍾皓正與被告乙○○間三十萬元之借貸，而以被告丁○○為連帶保證人之債之關係，其實際債權人為誰、是否書立借貸契約、何時書立等之具體情況，初於同一偵訊期日，隔離訊問結果，鍾皓正供稱：「（何時向乙○○借錢？）八十一年底，我從台北回屏東之時，透過我太太黃珠英向乙○○借錢。」、「（借錢時有無他人目睹或有否書立借據或有否開立本票？）有書立借據，因為時間已久，該借據不知落於何處，不過我會儘力去找。」；被告乙○○供稱：「（何故借錢給鍾皓正？）該筆錢是我父親黃秋寬借給鍾皓正的……。」、「（借款當時是否簽立借據？何時、何人書立？）借款當時沒有立借據，八十二年五月份，我父親去世後鍾皓正才書立的。」、「有何人知你父親借錢給鍾皓正？）我表姐黃珠英知情。」；被告丁○○供稱：「（借款時有無書立借據？）借款當時有書立借據。」、「書立借款契約時有何人在場？）只有我父子在場，而由鍾皓正書立。」、「（何時書立借據？）八十一年寫的。」（俱見八十七年十一月十一日偵訊筆錄），查被告二人與鍾皓正所為之供述歧異，所辯已難採信。又被告乙○○與其他繼承人間，就關於黃秋寬全部遺產分配繼承之相關事宜，亦未見有該三十萬元債權之記載，有分割繼承協議書影本一紙可憑，亦有可疑，難認屬實。
（二）前揭被告乙○○與被告丁○○父子間三十萬元之債之關係，借貸期間自八十一年十二月五日起，為期三年，屆期後二年餘之八十七年二月間，被告乙○○始決意假扣押求償，並以十萬元供擔保後，查封被告丁○○之財產，惟自此之後，鍾皓正及被告丁○○仍未清償，被告乙○○亦未有進一步之求償行為，迨至本件告訴人約於八十七年十月間聲請法院裁定，命相對人即本案被告乙○○限期起訴，被告乙○○始被動起訴求償。核被告乙○○於上揭滿足債權之過程，舉凡聲請假扣押、執行、駁回告訴人參加其上開限期起訴之請求等，殆均由他人代撰聲請書狀並送件，訊以上開保全程序流程之具體事宜，俱委稱託人代辦，其不知情云云，言詞閃避，避重就輕，就其如此事不關己之情以觀，益徵其債權不實。再者，扣押債務人銀行存款取償，厥為滿足債權最迅速確實之途徑，遠較查封不動產拍賣，不唯曠日廢時，尚須耗費時間、精力，支出執行費用等不利益可行，況拍賣所得價金，遠低於市價，對債務人不利，眾所週知，參酌被告乙○○猶因鍾皓正夫婦於七○三地號土地上開設補習班，慮其生計，故不為查封之情，被告乙○○何以會如此出此下策，令人費解，所謂三十萬元債權之說，要為勾串之詞。
（三）細核鍾皓正之活期性存款帳戶資金進出甲細：於八十六年十二月二十六日，匯入三百萬元，翌日轉帳匯出二百萬元；八十八年十一月十一日，放款轉入三百四十萬元，同日對轉匯出三百六十餘萬元；自八十五年一月起至八十八年十一月止，存款餘額大抵均有數十萬元之譜。另八十四年十一月四日，鍾皓正貸款二百萬元；被告丁○○、鍾皓正供稱：八十六年五月二日，被告丁○○展期貸款一千二百萬元，貸得款項中之六百萬元交由鍾皓正支用等情，均有高雄區中小企業銀行內埔分行之活期性存款甲細分戶帳足憑，並經鍾皓正自陳上開資金係用以投資股票無訛。再者，參酌鍾皓正自陳其月入近十萬元，另據屏東縣稅捐稽徵處歸戶財產查詢清單記載，鍾皓正申報八十七年度綜合所得稅，全年綜合所得總額近一百萬元，名下土地、房屋、投資等眾多，更於八十五年四月間，購買價值百萬元以上之克萊斯勒休旅車；被告丁○○名下不動產數量、價值遠勝鍾皓正所有擁者，其妻黃得銀於高雄區中小企業銀行內埔分行存摺可用餘額達二百餘萬元，顯見以鍾皓正及被告丁○○之資力，償還區區三十萬元之債務，實綽綽有餘，輕而易舉，乃渠等竟以負債累累，故無法清償三十萬元置辯，非但與事實不符，且渠二人就負債之利息負擔、究何人負債等情，供述歧異，漏洞百出，顯係杜撰，已無可採。又鍾皓正與被告乙○○間之借貸，渠等約定利息每月一分即三千元，迄今七年餘，本金、利息分文未償，則迨至八十八年年底，單利計算，上開借貸債務，累積利息達二十五餘萬元，已佔本金數額之八成四，鍾皓正及被告丁○○就區區三十萬元，並無爭執，亦非無法清償，竟置之不理，任令債務增加，大違常情。又姑不深究前開所辯債權是否屬實，茲實際出借之人黃秋寬業已去世，鍾皓正仍未圖賴，於借貸雙方均無爭議之情形下，鍾皓正特於八十二年五月間，書立借據，覓妥被告丁○○為連帶保證人，更不辭辛勞遠赴台南關廟交予被告乙○○收執以為憑證，欲蓋彌彰，已嫌蛇足，且其言必稱欠債還錢，有錢定還云云，信誓旦旦，誠為一重義守信之人，則主觀上既有還款誠意，所為卻背道而馳，殊難理解，何以如此？除以前開所謂之三十萬元債務係通謀虛捏，是因以致此，方得為合理解釋外，要無其他可能。
（四）被告乙○○之債權額僅三十萬元，加計利息從寬計算，亦不逾六十萬元，乃其一併查封前揭七○三之一、七○三之二、七○三之三等地號三筆土地，其價值依被告丁○○與告訴人訟爭之金額，略為二百萬元計，已逾其債權額數倍；且其中七○三之二地號土地面積為一千四百零五十二平方公尺，幾佔上開三筆土地面積總和之七成，倘祇查封該筆土地，亦已足供取償，被告乙○○查封被告丁○○之財產，逾其債權額甚鉅，被告丁○○竟未為異議，或亟求清償債務，解除扣押，且被告丁○○父子資力頗豐，名下不動產為數甚夥，合計約近四十筆，有前述屏東縣稅捐稽徵處檢送渠二人之歸戶財產查詢清單可佐，乃被告乙○○所查封者，恰為告訴人所欲聲請強制執行者，未免巧合之至。尤有甚者，被告乙○○請求駁回告訴人參加訴訟之訴狀及執行假扣押之聲請狀暨聲請書等，概由鍾皓正親書（詳後述）並由黃珠英託人送件，被告乙○○駁回告訴人參加訴訟之請求，並援引被告丁○○與告訴人民事事件和解筆錄為證據，以被告乙○○與被告丁○○、鍾皓正間姻親之關係，復聯繫密切之情以觀，難謂渠等間無謀議情事，堪認被告二人與鍾皓正、黃珠英夫婦四人間，有犯意之聯絡及行為之分擔。
（五）被告乙○○於八十七年十二月二十八日提出於原審法院潮州簡易庭，請求駁回丙○○參加原審法院八十七年度潮簡字第七九六號訴訟之訴狀；被告乙○○於原審法院八十七年度執全字第二一○號執行案中強制執行聲請狀暨聲請書；偵卷所附被告乙○○庭提而為鍾皓正親書之借款契約原本；鍾皓正於原審法院調查中親書表達道歉意旨信函等，以上四者，上載諸如：「參拾萬」、「乙○○」、「台」、「縣」、「關」「號」、「屏東地方法院」、「聲」、「心」等文字，其運筆、筆順、字體形態等書寫特性，別無二致，肉眼觀察，已足判斷係出於同一人之筆跡，復將後三份文件送法務部調查局，以特徵比對、歸納比對方法鑑定結果，亦認筆跡相同，有該局八十九年四月一日﹙八九﹚陸﹙二﹚字第八九○二二七八一號鑑定通知書一紙可稽。茲鍾皓正及被告丁○○既百般推託，拒不清償三十萬元之債務在先，詎被告乙○○擬以訴訟求償時，竟由立場對立之債務人鍾皓正連同其妻黃珠英，特委由不知情之胡孟玲，撰寫聲請假扣押之聲請狀，於收受假扣押裁定後，鍾皓正甚而親自撰寫強制執行聲請狀暨聲請書，聲請查封其父即被告丁○○及自己之財產，渠二人勞碌奔波所為者，盡皆對己不利之事，著實匪夷所思，在在無法以常理忖度。綜據被告丁○○與告訴人間，就前揭三筆土地爭訟不下之情以觀，則被告二人與鍾皓正、黃珠英夫婦顯係刻意隱匿被告丁○○將受強制執行之財產之事實，灼然甚甲，渠四人具損害告訴人債權之意圖，亦昭然若揭，均堪認定。
（六）按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，須一經他人之申報，公務員即有登載之義務，並依其所為不實之申報予以登載，始能成立，若其所為申報，公務員尚須為實質上審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即無從成立該罪。申報各類稅捐，其應納稅額多寡，須經稅捐稽徵機關承辦之公務員審核，以定其課徵數額，固非徒憑申報之資料即可記載於其職務上所掌之公文書。然假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋甲，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋甲，亦即債權人未釋甲其請求及假扣押之原因，而就債務人所受之損害已供法院所定之擔保者，亦得命為假扣押，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，此觀民事訴訟法第五百二十六條之規定自甲，亦有最高法院二十七年度抗字第五二一號、六十一年度台抗字第五八九號判例可資參照。換言之，假扣押聲請之准許或駁回，法院審究者，乃在於請求及假扣押之原因是否已釋
甲、就債務人所受損害之擔保是否足以代替釋甲、有無日後不能強制執行或甚難執行之虞、管轄有無錯誤等要件，即僅限於形式上調查而已，均未就本案債權是否確實而為審認，即債權人一經陳甲債權額聲請假扣押，法院即應為裁定，縱本案債權虛偽，亦無於審認後駁回之權，與稅額之申報，未可相提並論。本件被告二人與關係人鍾皓正、黃珠英勾串，以被告乙○○前揭不實之假債權，向原審法院聲請假扣押裁定，復委託不知情之胡孟玲送件，持以聲請執行，原審法院民事執行處並發函囑託屏東縣潮州地政事務所查封被告丁○○所有前揭三筆土地，致丙○○無法辦理上開土地之移轉登記，足以生損害於法院裁判、地政機關對於地政事務登記之正確性、公信力及真正債權人丙○○之權利等事實，亦無疑義。（司法院﹙七三﹚廳刑一字第八一七號函復可參照）
（七）又按刑法第三百五十六條所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院三十年六月十日刑庭庭長會議決議及五十三年度第五次民刑庭總會決議﹙四﹚參照）。而和解成立者與確定判決有同一之效力；且依民事訴訟法成立之和解，得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項及強制執行法第四條第一項第三款分別定有甲文。因和解成立而生之執行力，必須在法院認繼續審判之請求合法且有理由，另就本案為訴訟標的法律關係判決確定之日，始為和解成立而生之執行力消滅之時。（大法官會議解釋釋字第一八二號、最高法院六十三年度台抗字第五十九號判例參照）。又為執行名義之判決，係命債務人為一定之表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，是債權人取得債務人應將其所有不動產移轉登記與債權人執行名義後，本毋庸向法院聲請，而得單獨向地政機關辦理登記，其意旨乃於執行名義係為一定意思表示而債務人不表示之情形，以其本無須法院之強制執行為介入，即可達其執行目的，故擬制使其發生債務人已為意思表示之效力，是債權人依法持執行名義單獨向地政機關申請辦理移轉登記之行為，本質上仍屬擬制的強制執行行為。查本件告訴人係於八十六年六月二十三日與被告丁○○就臺灣高等法院高雄分院八十五年度續字第三號繼續審判事件（原係該院八十四年度上字第三六六號土地所有權移轉登記事件）為訴訟上之和解，內容概為：「⑴丁○○願將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號面積○‧○五四二三八公頃如附複丈成果（略）所示Ａ部分面積○‧○一四○五二公頃，Ｂ部分面積○‧○○五三七三公頃及Ｃ部分面積○‧○○○九一八公頃土地辦理分割後，將所有權移轉登記與丙○○。⑵丙○○願向臺灣屏東地方法院提存價款一百十五萬三千九百元無條件由丁○○領取。⑶……。⑷丙○○願將八十四年九月二十五日和解時收受丁○○交付之一百萬元退還丁○○，同時丁○○願將坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號三層樓房一棟交還丙○○。⑸……。」，有和解筆錄影本一份可證，考其記載方式，為兩造各自得請求之權利併列，各有執行力，核與所謂對待給付之判決主文恆為「被告應於原告給付……之同時，將……移轉登記與原告」之記載，係限制原告請求被告給付所附加之條件，亦即此乃債權人開始強制執行之要件，債務人不得請求就債權人之對待給付強制執行者有異，顯不能以此喻彼，遂謂債權人既未為履行義務而不得開始執行，而與刑法第三百五十六條所定「將受強制執行之際」之要件不符。況就第一項所載，就Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地和解意旨以觀，告訴人請求被告丁○○移轉登記，並未附有任何條件；第二項為被告丁○○如何對告訴人執行之問題；第四項所載，應與告訴人交還一百萬元同時履行者，則為被告丁○○願將坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號三層樓房一棟交還告訴人，與第一項所載客體為土地者不同，是第一項所載之土地與第四項所載之一百萬元，其間無應同時履行之對待給付關係可言。本件告訴人與被告丁○○既已合法成立訴訟上之和解，當已符合「將受強制執行之際」，係指就債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義，強制執行程序尚未終結前之期間此一要件，至其是否已為對待給付，如何始能開始執行，本即在所不論。從而，被告二人以告訴人迄今猶未給付一百萬元，是渠等未損害告訴人債權云云置辯，亦無足採。綜上所述，事證甲確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪、第三百五十六條之損害債權罪（起訴書漏引刑法第二百十六條）。被告二人以不實之債權，使承辦法官為假扣押之裁定，並持以聲請執行，其中所犯使公務員登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重以行使使公務員登載不實文書罪論處。又利用不知情之胡孟玲撰狀送件並聲請執行，為間接正犯。被告二人與鍾皓正、黃珠英間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。所犯刑法第三百五十六條之損害債權罪，依同法第三十一條第一項之規定，被告乙○○雖非債務人，惟其與具債務人身分之被告丁○○共同為之，仍以共犯論。又被告等以不實之借據向原審法院聲請假扣押裁定，使承辦法官據以此為假扣押之裁定部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與起訴部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又執行法院於被告等聲請強制執行時，執行法院發函囑託地政事務所為假扣押查封登記時，因係法院所囑託，且僅為單純之查封登記，並無不實事項之記載，不另構成刑法第二百十四條之罪，原應為無罪之判決，因公訴人認此部分與有罪部分有方法結果之牽連關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審執行法院係於八十七年三月十一日發函囑託地政事務所為查封登記，並於同年月十三日完成查封登記，原判決誤為同年月十一日完成查封登記。㈡被告二人利用胡孟玲向法院聲請強制執行，執行法院囑託地政事務所為查封登記之行為，雖有記載假扣押於土地登記簿上，惟此僅係根據執行法院之函文囑託，被告二人並未向地政事務所申請查封登記，且記載於土地登記簿上者僅記載依法院之裁定為單純之查封登記，並無記載不實之處，此部分不另構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項罪，原判決認此部分亦構成刑法第二百十四條之罪，與「前開以不實之債權，使承辦法官為假扣押之裁定」部分構成連續犯，尚有未洽。被告等二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人蓄意利用司法裁判，妨害告訴人之債權，逞其不法目的，恣意妄為，犯後復飾詞狡賴，未見絲毫悛悔之意，本均應嚴懲，惟念被告丁○○素行尚佳，年邁足恤，手段平和，被告乙○○素行良好，於本案係居於次要之地位等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、至鍾皓正及黃珠英二人，就本案犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，具體事證，概如前述，此部分應由檢察官偵辦，併予敍甲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 江泰章法官 任森銓右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官 張文斌中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條甲知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百五十六條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ｂ