臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一ОО五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 乙○○右 一 人選任辯護人 張寧
丙○○右 一 人選任辯護人 蘇榮達律師
蘇俊誠右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第五一０三、第五一０四號中華民國八十九年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三０九號、八十七年度偵續一字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係設於高雄市○○○路○○○號六樓之一越盛建設股份有限公司（以下簡稱越盛公司）之負責人，被告丙○○係該公司之財務經理，被告乙○○則為該公司聘僱之代書，於民國八十年間，越盛公司在坐落高雄縣○○鄉○○段八二二等地號，推出「標緻陽明山莊」大樓，並以預售方式與客戶簽定買賣契約，詎被告三人竟共同意圖為自己不法之所有，明知越盛公司財務狀況不佳，竟於八十年七月間，由被告丙○○具名與告訴人甲○○簽訂土地及房屋買賣契約，由越盛公司出售門牌高雄縣○○鄉○○路○段七七之一號六樓之建物及基地（以下簡稱系爭房地）予甲○○，並於買賣契約書第六條保證土地產權清楚，如設定他項權利時，應負責於交屋前塗銷之，使甲○○陷於錯誤，而依約交付價款新台幣（下同）二百五十萬元，於八十三年十月十四日由被告乙○○代理買賣雙方辦理所有權移轉登記手續，將系爭房地之所有權移轉登記予甲○○，詎被告三人得款後並未依約塗銷抵押權，於交付系爭房地予甲○○時，其上仍設定九億八千四百萬元之最高限額抵押權予第一商業銀行，尚未塗銷，屢經催告，迄未履約，甲○○始知受騙，因認被告三人均涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二Ｏ號判例參照）。經查，被告丁○○前被訴係越盛公司之負責人，於八十年間，在坐落高雄縣○○鄉○○段八二二等地號，推出「標緻陽明山莊」大樓，並以預售方式與客戶簽定買賣契約，訴外人呂致義、王萬祥、許惠貞、潘賢淑（以上各購一戶）、薛月玲及林景寧（二人合購一戶）等人，分別於八十年六月至九月間與越盛公司簽訂買賣契約，並依公司通知按期繳納買賣價款。因越盛公司興建上開大樓，為求資金融資，曾於八十年五月間及八十三年七月六日，分別以該大樓坐落土地及建物，向第一商業銀行辦理建築融資，設定九億八千四百萬元抵押權予該銀行。八十三年三月間，被告丁○○明知該公司財務狀況已見窘境，對以現金繳納尾款而不願辦理房屋貸款之客戶，其屆時恐無法向銀行清償債務，而塗銷上開抵押權，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，透過該公司不知情職員，向客戶呂致義、王萬祥、許惠貞、潘賢淑、薛月玲、林景寧等人，通知辦理繳納尾款、交屋等手續，並保證若繳清價款，所購買之土地，建物並無權利瑕疵問題，致使呂致義、王萬祥、許惠貞、潘賢淑、薛月玲、林景寧等人陷於錯誤，誤以為繳清房屋尾款即可取得無任何權利瑕疵之不動產，潘淑賢於八十三年三月二十五日繳付四十九萬一千元尾款，許惠貞於八十三年五月九日繳付五十三萬二千元尾款，王萬祥於八十三年六月十四日繳付十萬元尾款，薛月玲、林景寧於八十三年八月六日繳付一百四十五萬元尾款，呂致義於八十三年十月十八日繳付二百二十萬元尾款，計自八十三年三月二十五日起至同年八月六日止，被告丁○○收取上開款項共計四百七十七萬三千元後，竟挪為他用供己一時週轉，致使呂致義等人購買之土地、房屋仍被上開銀行設定抵押權並查封拍賣中，所涉刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，業經呂致義等人提起自訴，並由本院於八十八年五月十一日，判處有期徒刑一年確定在案一節，業經本院調取本院八十八年度上易字第三六八號案全卷核閱屬實。而本件告訴人甲○○亦係向被告丁○○之上開越盛公司購買房屋，並於八十三年五月交付預售房地之全部款項，時間點與前開案件相重疊，是與前開案件時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意，而犯同一之罪名，自屬連續犯之裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，自屬同一案件經判決確定後，重行起訴，原審因而諭知免訴之判決，尚無不合，檢察官依告訴人甲○○之請求提起上訴，認兩案非屬同一案件，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦經最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院五十二年台上字第一三００號、四十六年台上字第二六０號判例足資參照。
四、公訴人指被告丙○○、乙○○涉有詐欺取財犯行，無非以告訴人甲○○之指訴，、卷附土地及房屋買賣契約書、房屋賣賣契約公證書、建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本，及被告丙○○、丁○○二人明知系爭房地上設定鉅額抵押權，貸款之數額龐大，顯無力清償，又承諾塗銷抵押權，屆期復未能履行，有不法所有之意圖甚明，資為論罪之依據。訊之被告丙○○固坦承有以伊名義與告訴人甲○○訂定土地買賣合約書，被告乙○○固坦承系爭房地所有權移轉登記予告訴人甲○○係伊辦理等情不諱，惟均堅決否認有何詐欺犯行，被告丙○○辯稱：伊只是掛名地主，是丁○○將土地登記在伊名下，伊與告訴人甲○○從未謀面，買賣價款均未由伊經手，未參與越盛公司之經營，伊無詐欺之故意等語；被告乙○○則辯稱：八十年至八十二年間伊在軍中服役，退伍後才進入越盛公司，本件土地設定九億八千四百萬之抵押權予第一銀行一事，並非伊所辦理，伊只辦理系爭房地所有權移轉登記手續，無詐欺之故意等語。
五、經查：
（一）被告丁○○係越盛公司之負責人，於八十年間，越盛公司在登記為被告丙○○所有之坐落高雄縣○○鄉○○段八二二等地號土地，推出「標緻陽明山莊」大樓，並以預售方式與客戶簽定買賣契約，然因越盛公司興建上開大樓，為求資金融資，曾於八十年五月間及八十三年七月六日，分別以該大樓坐落土地及建物，向第一商業銀行辦理建築融資，設定九億八千四百萬元抵押權予該銀行，而於八十年七月二十日，由被告丙○○具名與告訴人甲○○訂定土地買賣契約，由越盛公司出售系爭房地予告訴人甲○○，告訴人甲○○依約交付各期價款，並交付尾款二百五十萬元，於八十三年十月十四日由被告乙○○代理買賣雙方辦理所有權移轉登記手續，將系爭房地之所有權移轉登記予告訴人甲○○，於交付系爭房地予告訴人甲○○時，其上仍設定九億八千四百萬元之最高限額抵押權予第一商業銀行，尚未塗銷之事實，業據告訴人甲○○、被告丁○○、丙○○、乙○○陳明在卷，並有土地買賣合約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、土地及建物所有權狀等影本各一份及高雄縣鳳山地政事務所八十七年二月七日（八七）鳳地所四字第一六九七號函附之系爭房地設定抵押權相關資料影本在卷可稽，並經核閱上開本院八十八年度上易字第三六八號詐欺案全卷無訛。
（二）告訴人甲○○於偵訊時陳稱：我於八十二年與標緻建設公司（按應係威盛公司）負責人丁○○訂定購屋契約，到八十三年六月交屋，我當時並交付屋款二百五十萬元給丁○○之職員收下等語（八十五年度偵字第二一三○九號卷第十二頁反面），另參諸同為買受本件「標緻陽明山莊」大樓之呂致義、王萬祥、許惠貞、潘賢淑、薛月玲及林景寧等人，於另案（即本院八十八年度上易字第三六八號詐欺案件）審理中，在原審及本院調查時，均陳稱其等購買上開房地時，從簽約、分期交款至房屋交付時止，均未曾與被告丙○○有何接觸，亦未見過被告丙○○等語，顯見土地買賣合約書雖記載被告丙○○為出賣人，土地買賣價款亦匯入被告丙○○帳戶，被告丙○○甚或為抵押貸款之代理人及連帶保證人，但被告丙○○既未參與越盛公司之經營，僅提供名義及帳戶供其兄即被告丁○○使用，無論買賣價款是否匯入被告丙○○帳戶，或為抵押貸款之代理人及連帶保證人，均為其提供名義所附帶配合辦理事項，究難謂其對於越盛公司如何與告訴人甲○○約定之買賣房屋條件必然知情，而告訴人甲○○之房屋尾款二百五十萬元係交付越盛公司之職員，且亦無證據證明被告丙○○曾指示越盛公司承辦人員向告訴人甲○○施以詐術，是被告丙○○辯稱其未參與越盛公司之經營，僅提供名義及帳戶供其兄即被告丁○○使用，應可採信。況越盛公司所興建之前開標緻陽明山莊共計七百十八戶，且已全部完工，告訴人甲○○亦取得所購房地之所有權，為告訴人甲○○所是認，並有土地及建物所有權狀在卷可按，難認被告丙○○於預售房屋之初，與告訴人甲○○簽訂土地買賣契約書時，即有詐欺之意圖。
（三）系爭房屋之所有權移轉登記係被告乙○○所辦理，惟被告乙○○係越盛公司所聘僱之代書，未參與公司之營運，亦未經手房屋價款等情，亦據被告丁○○於偵訊中陳明在卷，被告乙○○即非施用詐術之人，其依越盛公司之委託辦理不動產賣賣登記業務，尚難以其未善盡受任人之責。又前開九億八千四百萬元之最高限額抵押權，係於八十年五月二十二日由複代理人陳清陽所辦理，嗣於八十三年六月十五日因權利內容變更，由複代理人曾粉辦理申請變更登記事宜，有高雄縣鳳山地政事務所八十六年九月二十六日（八六）鳳地所一字第一三三七七號函附之抵押權設定資料附卷可稽（八十六年度偵續字第二六七號案卷），況八十年二月一日至八十二年二月一日止，被告乙○○均在軍中服役，亦有退伍令影本一紙附卷可佐，該最高限額抵押權並非由被告乙○○所經手辦理，且亦無證據證明複代理人曾粉係受被告乙○○委託辦理，是被告乙○○辯稱不知有抵押權存在等語，堪予採信。至告訴人甲○○認被告乙○○於八十三年六月一日至法院辦理房屋買賣契約公證，理應持有土地房屋權狀等資料，惟於同月十五日，尚未辦理移轉登記時，越盛公司竟又持該權狀辦理抵押貸款，被告乙○○顯有參與之情云云，惟土地房屋所有權狀於未辦理過戶登記予告訴人甲○○前，本即為越盛公司所有，被告乙○○縱因辦理公證事宜而持有權狀，辦理完畢交回公司保管，並無不當，自難遽認即有詐欺；又辦理所有權移轉登記係有利於告訴人甲○○之行為，並未對告訴人甲○○造成新損害，系爭土地房屋上是否設有抵押權，被告乙○○實無權干涉過問，且越盛公司未交付清償證明書，被告乙○○亦無從塗銷抵押權，職故，尚難僅憑系爭房地上設定本金最高限額九億八千四百萬元之抵押權未辦理塗銷，即予推論被告乙○○有何參與使用詐術使人交付財物之犯行。
（四）綜上所述，被告丙○○辯稱係因丁○○之請求，於越盛公司購買前開土地時，出名登記為所有權人，並未參與越盛公司之經營銷售房屋等情，被告乙○○辯稱系爭土地設定九億八千四百萬之抵押權予第一銀行一事，並非伊所辦理，伊僅辦理系爭房地所有權移轉登記手續，無詐欺之故意等語，應可採信。此外，尚乏積極證據足證被告丙○○、乙○○有詐欺犯行，渠等犯罪自屬不能證明。
（五）原審因而諭知被告丙○○、乙○○無罪，核無違誤，檢察官循告訴人甲○○之請求提起上訴，認原判決此部分判決無罪為不當，為無理由，應予駁回。
六、本件被告丁○○部分既經諭知免訴，則檢察官另以與本件有連續犯關係而函請併案審理部分（八十六年度偵字第一四一四號），本院即無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法 官
法 官法 官右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日