臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一一二八號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 丁○○右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第二六五號中華民國八十九年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：丙○○所有座落屏東縣○○鄉○○段○○○號國有土地上之未辦理第一次所有權登記建物（即門牌屏東縣○○鄉○○路二三Ｏ之二號），早於民國（下同）八十二年間經法院拍賣，由丁○○拍定取得所有權，並於同年二月十六日取得不動產權利移轉證書，惟該屋迄今仍由丙○○借用，房屋及基地之納稅名義人亦未變更。丙○○與丁○○兩人均明知上情，詎丙○○自知已無清償能力，且前開屋亦不復屬於其所有，竟與丁○○共同基於為自己不法之所有之犯意聯絡，由丙○○於八十六年八月十五日，在上址向乙○○詐稱：連同前欠新台幣（下同）五十萬元，再借五十萬元，願將該屋及基地之納稅名義人變更為乙○○，借期一年，到期如不清償，房屋即歸乙○○管理（所有）。丁○○亦在場幫忙草擬借貸同意書（共有六項，第七項於丁○○不在場時添加），並交由丙○○所僱之代書攜回謄寫且將房屋納稅名義人變更為乙○○；使乙○○因之陷於錯誤，而交付借款五十萬元。越二日，代書謄畢交由雙方簽名；丙○○出示於丁○○，丁○○即以同意書第七項（即到期如不清償，房屋即歸乙○○管理）有害其所有權，當場將其畫去。一年後，借款期限屆至，丙○○無力清償，乙○○依約佔有該屋以為抵償。嗣後乙○○因積欠第三人陳萬主票款，遭陳萬主聲請臺灣屏東地方法院查封前開房屋（八十七年執字第九一九九號），丁○○即提起第三人異議之訴（八十七年訴字第九九六號），主張該屋係伊於八十二年間拍定取得所有權，並得法院勝訴判決，而撤銷查封在案。至此乙○○始知受騙上當。因認被告丙○○、丁○○有共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真正，而無所懷疑之程度，最高法院三十年上字第八一六號、六十九年度台上字第四九一三號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參酌。且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年臺上字第二六○號判例足資參考。
三、甲訴人認被告丙○○及丁○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，無非以系爭門牌號碼屏東縣○○鄉○○路二三０之二號房屋，早於八十二年間即由被告丁○○經法院拍定取得所有權，而被告丙○○亦明知其已無清償能力，猶於八十六年八月十五日，向告訴人乙○○誑稱欲再借五十萬元，連同前欠共一百萬元，並願以前已非其所有之房屋為擔保變更納稅義務人為告訴人名義，再借期一年，而被告丁○○亦知此事且草擬同意書後交由代書李清文謄寫，告訴人不疑有詐，再借五十萬元予被告丙○○，詎屆期被告丙○○未依約償還，且因告訴人另欠第三人陳萬主欠款未償，而向原審法院民事執行處聲請強制執行前述房屋，被告丁○○竟提起第三人異議之訴，主張前揭房屋仍為其所有而得勝訴判決，告訴人始知受騙上當等為論罪依據。
四、被告丙○○、丁○○未於審理其日到場，據其等於本院調查及原審審理時均矢口否認有何共同詐欺犯意，被告丙○○辯稱：前述房屋雖於八十二年間由被告丁○○拍定取得，然其於同年間買回，然尚欠一百三十餘萬元價款未清，且其於買回時並經法院甲證契約，告訴人亦知此事，且係告訴人主動欲再借其五十萬元要求其以前開房屋為擔保，其亦已依約變更房屋納稅名義人為告訴人乙○○等語。被告丁○○則辯稱：我根本未曾草擬同意書，係乙○○要求代書李清文繕寫後由丙○○交給我觀覽，因其中第七項侵犯我之權益，始將之刪除，且告訴人及代書早知上揭房屋已由其拍定取得所有權，其何能隱瞞而與梅女共謀詐款等語。
五、經查：
（一）被告丙○○於八十六年三月八日即曾以上揭房屋為保向告訴人乙○○借款三十萬元，並約定如屆期未償，被告丙○○願將前述房屋及其座落重測後地號為屏東縣○○鄉○○段○○號鄉有土地抵償，而該土地係八十四年五月間重測變更地號，被告丙○○借款時，亦曾提供土地謄本及建築改良物登記簿謄本予告訴人及經辦之代書李清文，業據告訴人於原審審理中供承在案（見原審卷第五十七頁），且有借據契約書暨前開土地登記簿及建築改良物登記簿謄本各乙份附卷可稽，而斯時前述建物謄本內早已載明該未登記建物於八十一年十一月二十日查封，八十二年二月十六日由被告丁○○向臺灣屏東地方法院拍定取得，是告訴人指稱被告丙○○及丁○○二人於八十六年八月間，共同隱瞞前開房屋仍為被告丁○○所有事實，由被告丙○○再向告訴人借款五十萬元，即顯係子虛烏有，難予採信。
（二）查雙方（指告訴人與被告丙○○）於八十六年八月十九日所立同意書第一條，係約定以買賣為名義，將前開房屋納稅名義人變更為告訴人名義，第二條則載明被告丙○○已將納稅名義於八十六年八月十五日變更為告訴人，餘則為借款期間等事項，有八十六年八月十九日立據之同意書一紙在案可明，是依雙方同意書所約定主要條款，被告丙○○已將房屋納稅名義人變更為告訴人名義，此有土地建築改良物所有權移轉契約書乙份附於偵查卷第七頁可查，被告丙○○均有依照契約之規定履行，所餘者，僅未依照雙方所定借款期限一年之約定返還借款予告訴人，可見被告丙○○於向告訴人借款之初，並無施用詐術，亦與被告丁○○無關。
（三）又前揭房屋經被告丁○○於八十二年間向臺灣屏東地方法院拍定取得後，於同年復由被告丙○○向被告丁○○買回，雖該未保存登記建物在法律上不生移轉所有權之效力，然彼等買賣契約亦向臺灣屏東地方法院甲證處甲證，惟雙方價款尚未付清，而前述同意書實質上係抵押權設定契約，其第七條之約定，告訴人與被告丙○○亦同意刪除，被告丁○○仍為房屋所有權人等，有臺灣屏東地方法院八十二年度甲字第六四四號甲證書影本暨同院民事庭八十七年度訴字第九九六號第三人異議之訴民事確定判決各乙份在卷可參，並經被告二人迭次供承在案，足見被告丁○○係認為其出售房屋價款在尚未獲完全清償情狀下，為保障其債權，因而刪除影響其權益之告訴人與代書李清文擅加之同意書第七條之約定（即乙方如借款期滿而無法清償母、息時，應無條件牽離由甲方管理），亦難認被告丁○○有何詐欺犯意之可言，告訴人當時如對此刪除有任何異議，豈會同意刪除第七條約定之理，何況訂約當時，告訴人尚未將借款五十萬元交付被告丙○○，告訴人如不同意，儘可解除契約，又為何要借款給被告丙○○？
（四）證人即代書李清文雖於原審民事庭、本案偵查中、原審及本院八十九年九月六日調查中均結證：我是從事代書業，當初借三十萬元是我介紹的，資料是丙○○提供的，她有提出房屋稅單等文件，並沒有提供土地登記簿及建築改良物登記簿謄本給我們，我門沒有經過查證，丙○○也沒說房屋被丁○○向法院拍定，寫同意書時，二位被告和告訴人均在場，是在丙○○加寫的，同意書由丁○○先擬稿，後來才由我拿回家寫，我們是辦完過戶後才交付借款之金額給丙○○等語。然告訴人於第一次借款給被告丙○○時，被告丙○○曾提供土地謄本及建築改良物登記簿謄本予告訴人及經辦之代書李清文等情，業據告訴人於原審審理中供承在案（見原審卷第五十七頁），可見證人李清文此部份之證詞語告訴人之指訴相矛盾，且證人李清文身為代書，對於本件是否因自己一時疏忽，造成告訴人因此受損，其亦有責任，與其自身亦有利害關係，因此其證詞難免有所偏頗，故證人之證詞，不足作為有利於告訴人之證據。
（五）被告丁○○拍定上開房地後，被告丙○○又以同一價格買回，雖買賣價金僅支付一半，尚有一半未支付，然該系爭房屋既經被告丙○○買回，被告二人對此又不爭執，亦有甲證書在卷可憑，被告丁○○對於案外人陳萬主對系爭房屋聲請強制執行時，提起第三人異議之訴，則欠缺保護要件，被告丁○○不得為此主張，其此行為妨害他人權利之行使，雖有不當，但與詐欺之構成要件不合，難以被告丁○○事後不當之行為，因此而推定其與被告丙○○間有詐欺犯意之聯絡及行為之分擔。
（六）綜上所述，足見被告丙○○、丁○○等所辯，尚可採信。本件顯僅係單純債務不履行之民事糾葛，此外，復查無其他積極證據足資証明被告等涉有甲訴人指訴之詐欺犯行，參諸首開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告等犯罪，自應均為被告等無罪之判決。
六、原審以不能證明被告丙○○、丁○○等犯罪，而為被告等無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以被告被告丙○○於民國八十六年三月間向告訴人乙○○借款三十萬元，並未提供系爭房屋作為擔保，嗣於八十六年八月間，被告丙○○欲向告訴人借款時，出示登記被告丙○○為所有人之房屋納稅資料，使告訴人誤信被告丙○○乃系爭房屋之所有人，被告丙○○與告訴人於八十六年八月十五日簽立系爭同意書時，被告丁○○亦在場，明知被告丙○○以房屋所有人自居，竟未加以反對，反而親自擬稿。又系爭房屋既為被告丙○○所有，則被告丁○○又為何以系爭房屋為伊所有為由而提起第三人異議之訴，阻止法院拍賣系爭房屋？而被告丁○○既明知被告丙○○已無力給付買賣價金一百三十萬元，若再向告訴人舉債，勢必無力清償，準此被告丙○○之借款行為將危及丁○○之權利，則被告丁○○保持沉默，其欲使告訴人陷於錯誤之意圖，實甚顯然等為由，指摘原判決不當云云。惟查：被告丙○○於八十六年三月八日即曾以上揭房屋為擔保向告訴人乙○○借款三十萬元，並約定如屆期未償，被告丙○○願將前述房屋及其座落重測後地號為屏東縣○○鄉○○段○○號鄉有土地抵償，有借據契約書一份附於偵查卷第五十五頁可憑，並非於八十六年八月間第二次向告訴人借款時始以該房屋抵押甚明；又被告丙○○雖積欠被告丁○○一百三十萬元未還，但被告丁○○並無權利阻止被告丙○○再向他人借錢，被告丁○○對於被告丙○○再向他人借錢一事，並未保持沉默，其將告訴人與被告丙○○於八十六年八月十九日所立同意書第七條加以刪除，即已表示對此有異議，不同意他們如此訂立，告訴人如事先均不知情，豈有不加以問明原因之理？何況被告丙○○於第一次向告訴人借款時，亦曾提供土地謄本及建築改良物登記簿謄本予告訴人及經辦之代書李清文，業據告訴人於原審審理中供承在案（見原審卷第五十七頁），可見告訴人對該系爭房屋之情況知之甚詳，足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告丙○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待彼等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日
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