臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一二九三號
上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○共 同右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一四０九號中華民國八十九年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二六三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同以詐術得財產上不法之利益，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與丙○及案外人簡昭茂、簡永欽共有屏東市○○段○○○號土地，其中丙○持分十分之五，乙○○、簡昭茂各持分十分之二，簡永欽持分十分之一，而丙○原於前開土地上設定有地上權登記，並於該地上權之範圍內設有建物，其面積超過其應有部分，於民國（下同）八十一年間，乙○○為使丙○所設定之土地權登記予以塗銷以免土地分割後，因其分得部分有地上權存在而妨害其土地之使用，乃與甲○○基於犯意之聯絡，由乙○○出面向丙○及丙○之子簡明賀假稱欲按照土地使用現況（即於丙○於其已建有地上物之地上權範圍內），且依各人之持分分割，並約定由甲○○代為辦理分割事宜，致簡明賀不疑有詐，而將丙○之印鑑證明書等資料交予甲○○，嗣後甲○○即以欲順利辦理分割，須先將該土地上之地上權登記予以塗銷，丙○及簡明賀因誤認乙○○及甲○○確實有意對前開土地以上方式辦理分割，而陷於錯誤並且同意，甲○○即於同年八月間向地政機關辦理前開土地地上權登記塗銷後，即將簡明賀交付之丙○印鑑證明書等資料交予乙○○，並不再辦理該土地之分割手續，乙○○見前開土地地上權已塗銷，目的已達，即否認曾與丙○或乙○○間有前開分割協議，並於同年年底向臺灣屏東地方法院提出分割前開土地之訴，丙○始知受騙。案經丙○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固供認有於右揭時地與告訴人商談前開土地分割之事宜，而被告甲○○確曾對告訴人陳稱必須先將該土地上之地上權塗銷之事實不諱，惟均矢口否認有何詐欺之情事，均辯稱，當時雙方僅同意將前開土地分割，但對於如何分割則未有合意，僅係因為便利嗣後分割手續之辦理，故而徵求告訴人之同意先將告訴人之地上權塗銷，然當時並未以同意告訴人取得其所有地上權與建物範圍之土地為交換條件，而嗣於地上權塗銷後，因被告乙○○等共有人與告訴人對於該土地之分割方式無法達成合意，遂由被告乙○○向原審民事庭提出分割前開土地之訴等語。經查：
（一）被告乙○○係先在八十一年六月間，於與告訴人對前開土地，達成以現今各共有人建物所占有之位置為協議分割之內容之合意後，再與被告甲○○一同至告訴人住處，向告訴人索取為辦理分割事宜所用之印鑑證明等資料時，由被告甲○○向告訴人陳稱，為使分割土地之手續可以順利辦理，須先將告訴人於前開土地上所有之地上權塗銷等語，告訴人始配合而制作相關拋棄地上權所需之文件，並交予被告甲○○，再由被告甲○○辦理塗銷地上權事宜之事實，已經告訴人丙○及證人即丙○之子簡明賀先後分別於偵查中、原審及本院審理中指述明確，而告訴人既已在前開土地上取得地上權並已建有地上物，且該地上權之範圍較其應有部分為大，並為面臨道路及位於土地中央之有利位置，此並有被告等所提出之現場照片與錄影帶附卷可稽，是該地上權之存在對告訴人而言顯為一既得利益，即令不為該土地分割，亦不影響告訴人對該土地在其地上權之權利範圍內為使用收益，衡情告訴人當無自行要求先塗銷其地上權後再為土地分割之必要；而被告雖辯稱因告訴人所取得之地上權為不定期，且從未給付租金，亦即無償而使用該土地數十年，即令告訴人不配合為地上權之塗銷，該土地之其他共有人亦得隨時終止告訴人之地上權，而無以詐欺之手段使告訴人同意為地上權塗銷之必要等語（見被告於八十八年十一月九日所提出之答辯狀），然查民法關於地上權之規定，並無土地所有權人得對於未定期限之地上權隨時為終止意思表示之明文，而此部分爭議亦乏司法院或最高法院之判解，是被告乙○○是否可以逕以訴訟終止該地上權之存續，即難確定，縱令被告乙○○有以訴訟終止告訴人地上權之可能，然於該項終止地上權之請求未經法院以判決確定前，告訴人之地上權即為受法律保障之既得權利，若非為使分割協議可以順利執行之故，尚未見告訴人有何於法院判決除去之前即自行拋棄其地上權之必要；又依偵查卷附告訴人所提出其與被告乙○○等人對分割前開土地訴訟之相關判決，可知該事件已經多年及多次之審理，猶在爭訟中，而原審審理中被告乙○○亦陳稱不願將告訴人丙○所塗銷之地上權回復，可見告訴人與被告乙○○對於該土地分割之方式與地上權之存在實均極為重視與計較，並均有自己之主張，則若無被告等以同意以告訴人之提議方式分割土地為條件，告訴人顯無理由在未與被告乙○○達成分割協議之情況下，自甘面臨其所有位於前開土地上之房屋被他共有人拆除之危險，而拋棄此一對其極為有利之權利（不論於分割前對該土地之使用或於協議分割時可對於分割方案堅持其主張利益），則被告等稱告訴人係於未達成分割協議下，自願先拋棄其地上權，再商談分割方式之詞，顯與常情有悖，難以採信，告訴人丙○與簡明賀之指述應堪採信。
（二）被告甲○○所以為告訴人辦理上開土地地上權之塗銷，係緣於被告乙○○為辦理前開土地之分割，而找被告甲○○幫忙辦理分割登記，嗣被告甲○○發現該土地上有地上權存在，遂建議告訴人將該地上權塗銷，否則分割後之土地上均會有地上權存在，而不利於分割手續之辦理，此為被告甲○○於原審在八十八年十一月九日及十二月七日審理中所為辯解，足見告訴人與被告乙○○原先所要求被告甲○○辦理者，乃為該土地之分割手續，而非該土地上地上權之塗銷，則若非被告乙○○已使告訴人認為其與被告乙○○間對於該土地如何分割已達成合意，告訴人顯不可能即行同意委由被告甲○○辦理分割手續，亦不可能有被告甲○○所稱，於辦理分割手續中始發現該土地上有告訴人之地上權存在，而再經告訴人同意並辦理地上權塗銷之情事，顯見被告等至少已使告訴人確信其與被告乙○○間有分割之合意，並基於此確信而同意被告甲○○辦理其地上權之塗銷，至於告訴人與被告乙○○間之分割合意是否因其他共有人未參與，或未對於分割後建築物補償等問題成立協議，或未對於詳細之分割範圍為協議，而不生民法上分割協議之效力，致無法於民事法庭中主張被告乙○○不得訴請裁判分割，並不影響於本案件中被告等曾與告訴人有如何分割前開土地合意存在之事實，自不得以法院之民事判決未確認被告乙○○與告訴人間有分割協議，而逕認被告乙○○與告訴人對上開土地無分割之合意。
（三）證人即告訴人之子簡明賀於本院審理中指稱，被告乙○○與其父即告訴人丙○等人達成對前開土地分割方式之合意後，即由被告甲○○將提出一份分割圖（即原審審理中告訴人提出告訴理由狀之附圖二），並表示將依該圖所示為分割手續之辦理等語，而被告甲○○雖陳稱附圖已經變造，並非當時其所提出並打算據以辦理分割手續之圖，然對於其曾經提出一份附圖予簡明賀觀看，並表示要依該份附圖所示辦理土地分割一節則不否認，並稱該份附圖為被告乙○○所提出，於八十一年間其不再辦理該土地之分割手續後，即交由被告乙○○取回（見原審八十八年十一月九日審判筆錄），是若被告乙○○與告訴人間無分割之合意，被告乙○○自無從提出分割圖予被告甲○○，而該圖之分割方式若未經被告甲○○之委任人即被告乙○○同意，被告甲○○也不會據以辦理分割手續，更無從發生被告甲○○所稱繼之於辦理過程發現土地上有告訴人所有之地上權存在，則不論被告乙○○與告訴人間，就該土地之分割協議是否如前開附圖所示，然被告乙○○與甲○○確曾提出一份分割圖予被告甲○○辦理分割手續，且與告訴人間對於該土地確有分割之合意之事實，應堪確認；則徵諸前述被告甲○○自陳係於依圖辦理分割手續期間，發現土地上有告訴人地上權存在，始建議告訴人拋棄並塗銷地上權之語，足見告訴人確係以履行其與被告乙○○間分割之合意為條件，始同意為地上權之拋棄，但被告乙○○卻一再否認曾與告訴人有分割該土地之合意，亦否認有被告甲○○所稱由被告乙○○所提出之分割圖存在，足見被告乙○○根本無履行其與告訴人間分割合意之意，其所以與告訴人達成分割土地之合意及該附圖之提出，僅係為使告訴人陷於認為與被告乙○○確有分割協議，且被告乙○○有意履行之錯誤下，填具相關文件，並為拋棄地上權之意思表示，使被告乙○○取得於共有之土地上無地上權負擔之利益，而被告甲○○明知其係受被告乙○○與告訴人之委託，辦理上開土地之分割事宜，而該土地地上權之塗銷，必須以為便利土地分割手續之辦理為前題，否則即不可能為告訴人所同意，亦不在告訴人授權之範圍，更為損害告訴人利益之行為，若被告甲○○不為告訴人辦理土地分割手續，自亦不應即為將告訴人之地上權塗銷，然被告甲○○卻於受被告乙○○及告訴人之委託辦理土地分割事宜後，告知告訴人，欲分割上開土地，必須以拋棄地上權為前提，使告訴人誤以為其確有意為告訴人辦理土地分割，而拋棄地上權，使被告乙○○取得此一財產上之利益，嗣被告甲○○又未接續完成其分割土地之手續，並任被告乙○○將分割土地所需之相關文件取回，其與被告乙○○對於前開不法利益之取得，顯有犯意之連絡，及行為之分擔。
（四）再據告訴人所提出，簡明賀與被告甲○○對話之錄音帶及由原審勘驗該錄音帶後，由被告等所制作之譯文所示，被告甲○○稱：「大概我是草略圖畫的」、「那時那張圖好像拿回去了」、（簡明賀問：那時候都講這樣，你那時候做，是不是照這樣？）「那時候過來就沒做了，那時計劃是這樣」、（簡明賀問：你那時怎會做不起來？）「後來可能去問不知道什麼人；（資料）可能放在那個代書那裏」、「因為你們地上權比你們的持分還大，那時候這樣子就無法分割，超過你的二分之一就不能分割，變成要割的話，你那邊要割的比較大，不能分割」、（簡明賀稱：以不動到房子為原則）「對，以不動到房子為原則，以前大家都講這樣」等語，可知：（Ａ）被告乙○○與告訴人間確有如何分割上開土地之合意，而此合意亦為被告甲○○所明知、（Ｂ）被告甲○○係受被告乙○○及告訴人之託，依被告乙○○與告訴人之合意辦理該土地分割之手續、（Ｃ）被告甲○○對告訴人陳稱必須先將地上權塗銷，始能辦理土地之分割。而被告甲○○雖辯稱其未曾與簡明賀有過該次對話，並否認該錄音帶中之女聲為其所有，然該錄音帶經原審依職權送請內政部刑事警察局鑑定結果，認該錄音帶並無遭外力破壞現象，且僅有類似按停止鍵或暫停鍵後再行錄音之記號，而該錄音帶中女聲與被告甲○○之聲音相似度為「可能確認」，亦即所有語音樣本經圖譜分析與聆聽比對結果，至少有百分之八十以上之比對字數相似，且相似單字中相符之字數不少於十個單字，而每個比對相符的單字至少須有二條以上可用之共振峰，此有該局於八十九年五月三日以刑鑑字第五六０九六號函送之鑑驗通知書可稽，且於偵查中檢察官曾提示此錄音帶與譯文，然被告甲○○並未對此表示異議或否認該錄音帶之真實性（見八十七年八月十四日偵訊筆錄），因此堪認證人簡明賀所述該錄音帶為其與被告甲○○對話錄音之詞非虛，該錄音帶及譯文均應堪採認。
（五）被告等雖均辯稱，前開土地所以未能完成分割，係因告訴人拒絕對該土地為鑑界測量，致無法分割，而非因被告乙○○故意不配合等語。則被告此部分辯解已與其前所辯稱與告訴人間並無分割土地之協議之詞相矛盾，且依前開卷附被告甲○○與簡明賀之通話錄音所示，被告甲○○向簡明賀表示，該土地之分割仍在繼續進行中，不過因被告甲○○對相關程序及法令不甚熟悉，遂由被告簡明賀將相關資料取回，另行委由其他代書辦理等語；是若被告乙○○與告訴人間並未達成分割之合意，而被告甲○○不過係為將來之分割手續預作準備，則被告甲○○即應於該次對話中向簡明賀表明雙方既無如何分割之合意，無法辦理分割，而非表示不論何人辦理均無差別，只要事情可以順利完成就好；又若果係因告訴人未配合分割手續之辦理，致該土地無法分割，則被告甲○○於前開電話之對話中，顯應表示土地分割手續之所以無法繼續辦理，係可歸責於告訴人，而不應向簡明賀表示分割手續已交由其他代書辦理，並勸簡明賀只要手續能辦好就可以了等語，縱因簡明賀為被告甲○○之舅，被告甲○○不敢直接反駁簡明賀，但被告甲○○至少亦應點明告訴人未配合測量之事，並規勸簡明賀等人儘速配合辦理測量以利分割，然被告甲○○卻未為之，是被告等之辯解，即不足採信，堪認被告乙○○與告訴人間確對如何分割上開土地有所合意。
（六）至證人簡昭茂、簡李琇花、簡永欽雖均證稱，從未曾與告訴人商談該土地分割之事，然證人等均與被告等有親戚關係，而被告乙○○為證人簡昭茂之弟，且証人等均未經具結，是渠等之證詞即顯有迴護被告等之可能，且若渠等果證稱曾與告訴人達成分割協議，則渠等現正進行中之民事土地分割訴訟顯難成立，則縱證人等確與告訴人有分割之協議，亦難期待證人等會據實陳述，是其證詞即難遽採，尚難據以為被告等有利之認定；而縱簡昭茂、簡永欽未曾與告訴人商談土地分割之事，或未對如何分割達成明確且一致之協議，然不過係被告乙○○與告訴人間之分割協議是否成立，渠等之民事分割土地訴訟是否有理由之問題，對於被告等先使告訴人誤以為被告乙○○確有意依告訴人之意而對該土地為分割一節並不生影響，附此說明。
二、被告等於本院又辯稱：當初是因告訴人之子簡明取不同意分割方案，以及告訴人不配合後續之地籍測量，申辦手續云云：：：，方才沒有進行協議分割：：：云云。然依卷附之簡明賀與甲○○之對談電話錄音譯本內容觀之，二人對談之中，告訴人之子簡明賀一直詢問被告甲○○為何不繼續辦理協議分割﹖而被告甲○○則支吾其詞，表示是其舅父不知詢問何人，而將資料取回交給別人辦理（詳見原卷之錄音帶譯本），由此錄音內容可知從頭到尾都是簡明賀詢問甲○○為何不繼續辦理協議分割，且質疑為何將告訴人之地上權予以塗銷，但甲○○完全沒有講到「是告訴人或告訴人之子簡明賀、簡明取等人拒絕配合辦理」！因此實情如何，已是明顯，在真實之錄音內容中，若真有告訴人拒絕配合辦理協議分割之情事，為何甲○○在錄音帶中連提都不提。足見被告等所辯上情，亦無足取。
三、被告等於本院復辯稱：告訴人丙○當時確有同意配合辦理塗銷地上權，否則不會第一次申辦塗銷地上權時，因地址門牌不合，在更正門牌地址之后，再第二次配合辦理塗銷，以此推論告訴人有同意並且配合辦理地上權塗銷云云。然查更正門牌地址原因，顯然與塗銷地上權無關，蓋被告乙○○於八十一年六月間與告訴人丙○成分割協議之合意後，被告乙○○當場即提議本案分割登記工作委由其外甥女甲○○辦理，被告甲○○即於八十一年六月底接受兩造委託代為辦理系爭地分割工作，表面上即指示當事人申請印鑑證明、戶籍謄本及戶口名簿影印本，以便辦理分割登記（證件均交給被告代書甲○○）；被告亦即於八十一年七月二日申請地籍圖謄本，並佯裝著手辦理分割登記各項手續等情，業據告訴人及證人簡明賀證述在卷。茲就辦理分割登記中，因地籍簿門牌號碼錯誤，不能辦理，就將錯誤九十一號更正為九十號，但要更正時需分割共有物共有人保證始得更正，因此由另一被告乙○○保證始完成更正有保證書影本一紙在卷可稽。是以更正門牌地址號碼等手續，係甲○○告知辦理分割時所需進行之程序，告訴人當然配合辦理，俾以分割登記儘快完成。而被告卻反持此配合辦理分割手續之動作，解釋為告訴人配合其塗銷地上權，自無可取。且由常理判斷，倘若當時兩造無協議分割或協議不成立，兩造要請代書做什麼﹖被告乙○○又何必多此一舉為告訴人丙○作保更正錯誤的門牌號碼﹖代書還費了四個月左右之時間辦理此分割手續工作﹖如無經過協議同意要分割，只有訴請法院裁決，何需聘請代書呢﹖況且本系爭地，在當時兩造協議分割合意後，乙○○就當場提議本案分割登記工作要甲○○來辦理，然使告訴人地上權被塗銷後，被告甲○○即停止辦理分割工作，亦不告知告訴人原因，而被告乙○○即馬上訴請法院裁判分割，益見被告乙○○、甲○○蓄意詐欺，圖謀不法。被告等上開辯解，亦無可採。
四、被告等於本院另辯稱：丙○於三十九年三月二十三日在本地號上之地上權係以建築改良物（即玉成段三三建號之地上建物，面積僅一四七．三一平方公尺）為目的，此一層竹造平房之建物早已滅失，丙○對此建物之所有權也一併消滅（但該建物之所有權迄未登記滅失）。丙○於民國五十年另蓋了瓦平房、六十四年建蓋目前居住的雙併樓房、六十七年及七十三年又分別加蓋了豬舍，丙○目前之地上建物，皆未經其他共有人（乙○○、簡昭茂及簡永欽）同意而私蓋，是未申請建築許可的違建，完全沒有向地政機關申請所有權登記，所以丙○目前地上建物之範圍位置，並非其於民國四十年所設定地上權之範圍位置。換言之，因地上權位置無案可稽，丙○「目前建物位置」位置是否在「地上權」位置範圍內，自然也無案可稽。又設有地上權之共有土地，是不得逕予辦理分割登記的，依據「土地登記規則」第九十二條規定：「一宗土地之部分已設定地上權、永佃權、佃權人、地役權人或典權人先申請勘測確定權利範圍及位置後為之。」本案土地於三十九年設定地上權時，尚無應向登記機關申請辦理地上權位置勘測之規定，此四人共有之系爭土地如欲辦理分割登記前，須由所有權人會同地上權人先申請勘測地上權權利範圍及位置後，方得辦理分割登記，並非由地上權人單方面即可主張其地上權權利範圍及位置云云。惟「按稱地上權者，謂以在地人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第八百三十二條著有明文，同法第八百四十一條亦明定：「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」，乃地上權之永續性質是也，本案被告二人爭執系爭竹木房舍、工作物之滅失，揆諸前述法律之明文規定，根本不影響地上權之存續，是被告等上開辯解，亦無足採。
綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
五、核被告乙○○與甲○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，應依同條第一項之規定處斷；而被告甲○○受告訴人之委託，為告訴人處理土地分割之事務，卻為被告乙○○之不法利益，而為違背其任務之背信行為，已包含於詐欺罪之觀念中，而不另論罪（最高法院二十五年上字第六五一八號判例參照），併此說明；而其二人對於前述詐欺得利之犯行，均有犯意之連絡與行為之分擔，均為共同正犯。
六、原審予以被告等論科，固非無見，惟查刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效。依修正後之刑法第四十一條規定，犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係。或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（上開折算標準，業經罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定就其原定數額提高為一百倍）。被告等行為後法律變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於被告等之法律。原審未及比較新舊法之適用，自有未合。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告等尚無犯罪前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，且犯罪所生損害尚非不能補救，告訴人與被告等間均有親戚關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，均以三百元折算一日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條第二條第一項前段、第三百三十九條第二項、第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 九十 年 三 月 三 十 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第二項、第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ａ