臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一三七一號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○右上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四○○九號中華民國八十九年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二六四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○、吳大森（因死亡，由原審另為不受理判決）分別擔任高雄市勞工住宅公用合作社（下稱勞工合作社）第二屆理事主席、總經理之職，而丙○○雖未掛名勞工合作社第二屆副總經理名義，但實際上係從事該合作社副總經理之職，其等三人均係負責經營管理勞工合作社業務之人。乙○○、吳大森及丙○○均明知勞工合作社於民國（下同）八十五年五月三日，在高雄市○○○路國軍英雄館召開之勞工合作社八十五年社員大會手冊內所列名之社員，均屬掛名，而實際上全體社員均未繳交任何認股金額，根本無所謂新台幣（下同）三千萬元之股金以及由該三千萬元之股金孳生之年利息收入之事，然其等三人為應付主管機關高雄市政府社會局之定期查核，以利勞工合作社得以續存，免於遭命令解散之命運，竟基於共同犯意之聯絡，於不詳時地，接續在如附表所示之勞工合作社資產負債表、損害計算表及財務收支報告表等屬於渠等經營管理勞工合作社之附隨業務上所應製作之文書上，登載稱該合作社之股金資產新台幣三千萬元業已全數收齊，存入作為保證金且據以按年收入利息等不實事項內容（關於登載之不實事項內容，詳見附表），藉以製造該合作社社務之推展均依賴存放之利息收入維持之態樣，且據以將如附表所示之文書匯整列入前開勞工合作社八十五年社員大會手冊，於八十五年四月二十七日持向高雄市政府社會局核備登記而行使之，致高雄市政府社會局承辦人員將業已匯整成冊之如附表所示登載不實內容之文書登載於承辦之登記簿此公務員職務上所掌管之公文書上，足生損害於政府監督民間社團業務運作之正確性。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○對於右揭被告乙○○、同案被告吳大森分別擔任高雄市勞工住宅合作社第二屆理事主席、總經理之職，而丙○○雖未掛名勞工住宅合作社第二屆副總經理之名，但實際上係從事該合作社副總經理之職，且如附表所示之文書係被告丙○○製作並經被告乙○○及同案被告吳大森審核後，匯整成勞工合作社八十五年社員大會手冊，並以勞工合作社八十五年四月二十六日（８５）勞住字第０一０號函將上開手冊於八十五年四月二十七日持向高雄市政府社會局核備登記，然實際上前揭手冊內所列名之社員均未繳交任何認股金額，根本無所謂三千萬元之股金以及由該三千萬元之股金孳生之年利息收入之事等情，固均坦承不諱，惟其二人均矢口否認有何使公務員登載不實及行使業務上登載不實之文書之犯意，並均辯稱：其等係依據第一屆留下之資料抄寫製作云云。惟查，右揭事實，已經告訴人甲○○指訴綦詳，且同案被告吳大森業坦承前開手冊內所列名之社員均未繳交任何認股金額，並無三千萬元之股金以及由該三千萬元之股金孳生之年利息之情事等語（見偵卷第四十二頁、第九十六頁背面及原審八十六年七月二十四日訊問筆錄）；而證人即上揭名冊列名之社員蔡明宏、孫甘芬亦均證稱並未繳交任何股金等語至明（見偵查卷第九十六頁背面、第九十七頁背面）；又前開匯整包含如附表所示文書在內之勞工合作社八十五年社員大會手冊，係以勞工住宅合作社八十五年四月二十六日（８５）勞住字第０一０號函將上開手冊於八十五年四月二十七日送達高雄市政府社會局核備登記，而高雄市政府社會局承辦人員則將之登載於承辦登記簿內，並依公文處理程式，簽擬意見陳閱後歸檔等情，有高雄市政府社會局八十八年五月二十日高市社局一字第一四六二七號、八十九年三月三日高市社局一字第四五二九號及八十九年三月三日高市社局一字第八七三三號函附卷可稽，此外並有上開勞工合作社八十五年社員大會手冊一份在卷為憑。按合作社之理事會應於年度終了時造成業務報告書、資產負債表、損益計算表、財產目錄及盈餘分配案，至少於社員大會開會十日前，送經監事審核後，報告於社員大會，且上揭書類於社員大會承認後，須呈請主管機關查核，合作社法第三十六條及合作社法施行細則第三十五條定有明文。查被告乙○○係擔任勞工住宅合作社第二屆理事主席，而被告丙○○雖未掛名勞工住宅合作社第二屆副總經理之名，但實際上係從事該合作社副總經理之職，其二人既均係負責經營管理勞工住宅合作社業務之人，則如附表所示資產負債表、損益計算表及財務收支報告表等文書之製作，自屬於其等經營管理勞工合作社之附隨業務之範疇無誤。被告二人既均既明知勞工合作社並無所謂三千萬元之股金以及由該三千萬元之股金孳生之年利息收入之事，竟仍在如附表所示屬於其等經營管理勞工合作社之業務範圍內所製作之文書上，登載如附表所示不實事項之內容，並據以匯整成冊後向主管機關即高雄市政府社會局行使，其等藉製作如附表所示登載不實內容之文書以應付主管機關之定期查核之犯意，至為彰顯。，所辯不足採信，其等之犯行均堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書足以生損害於公眾罪，及同法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所載之公文書，足以生損害於公眾罪。被告二人與吳大森就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。被告等本於一個犯罪計畫，而接續在如附表所示之文書上登載不實內容，係為接續犯。再被告等於如附表所示之文書上登載之低度行為，為行使如附表所示文書之高度行為所吸收，不另論罪。前開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，而公務員將不實內容登載於執掌之公文書上，以完成定期查核之程序，與僅單純行使登載不實之文書比較，前者對於政府監督民間社團業務運作正確性之侵害情節較重，依刑法第五十五條規定應從情節較重之刑法第二百十四條明知為不實事項使公務員登載於職務上所載之公文書足以生損害於公眾罪處斷。
三、原審以被告二人上開罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第四十一條第一項（原判決記載為刑法第四十一條，應予補正，詳後述），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌被告等為應付主管機關之定期查核，以利勞工住宅合作社得以續存，免於遭命令解散之命運，竟為前開犯行，業損害政府監督民間社團業務運作之正確性，且犯後猶否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，各量處有期徒刑五月，並均諭知易科罰金之折算標準（被告等人所犯上開罪名，其最高本刑係三年以下有期徒刑，且被告二人均經判處有期徒刑五月，刑法第四十一條雖已於九十年一月十日公布修正，同年月十二日生效施行，但無論依修正前後之規定，被告等人所處之有期徒刑五月，均得易科罰金，自無何者有利於被告之情形，亦無比較新舊法之問題，應逕依裁判時即修正後刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準，原審未及適用修正後之規定，特予補正）；及以被告等人被訴詐欺罪部分，不能證明被告二人有此犯行（詳後述），惟公訴人認此部分與被告等前開經起訴判決有罪部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，認事用法核無違誤，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，認被告等人併犯詐欺罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告二人與吳大森明知勞工合作社無分文資產，竟基於共同之概括犯意，向告訴人甲○○佯稱該合作社為正常之團體，急需週轉金維持營運，進而推出建築方案，倘能出資借供彼等使用，則將聘其為該社祕書長之職位，致使告訴人誤信為真，自八十五年三月二十八日起陸續提供金錢供彼等三人使用，俟至八十五年五月間，告訴人發覺有異，即欲中止出資，被告乃於同年六月六日，假藉召開勞工合作社股務會議之名義，共同謊稱願將該合作社全部股權之百分之四十重新分配予告訴人，被告乙○○將其百分之二十（起訴書誤載為三十）股權釋出，讓與告訴人，而告訴人則承受被告乙○○一百二十五萬元之債務，且由吳大森提供賓士三００轎車一部之證件及被告丙○○提供房屋一棟所有權狀供告訴人珍作為擔保品，進而矇使告訴人繼續受騙陸續交付金錢，迄八十五年八月三十日止，共詐得二百四十八萬九千八百十二元，而認被告二人尚涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等語。惟查：
（一）公訴意旨認被告二人涉有右揭詐欺犯嫌，無非以告訴人之指訴，並參以勞工合作社並無三千萬元股金之資產及孳息，且前揭被告與吳大森於八十五年六月六日名開之勞工合作社股務會議中，共同表示願將該合作社全部股權之百分之四十重新分配予告訴人、被告乙○○願將其百分之三十股權釋出讓與告訴人，而告訴人則承受被告乙○○一百二十五萬元之債務，且由吳大森提供賓士三００轎車一部之證件及被告丙○○提供房屋一棟所有權狀供告訴人珍作為擔保品等承諾，實際上均未獲兌現，且該分配股權之約定亦違反勞工合作社章程規定等情，為論罪之依據。
（二）訊之被告二人均堅詞否認有何詐欺犯行，被告乙○○辯稱：伊因有意競選勞工住宅合作社第二屆理事主席職位，故自八十四年底起即積極參與該合作社社務運作事宜及召開社員大會暨改選之籌備工作，然第一屆理事主席及理事希望伊能夠出資幫合作社籌備一個正式之辦公環境，如此他們方可在改選時全力獲得支持，故伊才陸續以個人票據向告訴人調借現金供支出該合作社社務運作事宜之費用，再伊與被告丙○○及吳大森經八十五年五月三日社員大會推選為理事，並於同日經理事推選伊為理事主席、吳大森為總經理後，對於上開合作社之財務狀況於尚未投入參與經營之前即已相當明瞭之告訴人，認為合作社均由其出資運作，要求掌控社務，所有財政支出均由其管理，故方在八十五年六月六日股務會議中，達成告訴人重新分配得該合作社全部股權之百分之四十，並先調度五百萬元供作合作社內管銷費用支出，而就該筆費用由被告二人與吳大森各承受一百五十萬元，
被告二人與吳大森各占百分之二十之合作社之股權，且其等須提出等值之擔保品予告訴人，若無法提出等值之擔保品，則自動釋出股權，由承受債務之人接收，而被告乙○○則因而願將百分之二十之合作社股權釋出與告訴人，由告訴人承受一百二十五萬元之債務，而吳大森則願提出賓士三００轎車一部、被告丙○○則願提出供房屋一棟所有權狀供作擔保品等事項之決議，且嗣後勞工合作社所有管銷費用財政支出，均因而全由告訴人一手掌控，伊並無詐騙告訴人之犯行等語，而被告丙○○則以：關於告訴人之出資，均係由被告乙○○與吳大森處理，伊並未參與等語。
（三）按犯罪之事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，須以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付，或得財產上之不法利益為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例意旨可資參照）。經查：
⑴證人即勞工合作社第二屆理事陳明德證稱：伊於八十五年五月三日在高雄
市國軍英雄館召開之勞工合作社八十五年度社員大會中加入，並被推舉為第二屆理事，據伊了解，在前一屆時合作社即已欠缺資金，當時告訴人在第一屆理事時即有出資，係單純出資，而在第二屆理事時，依理事會之默契，出資者可為總經理，而告訴人提供資金予吳大森運作社務，故由吳大森擔任總經理，嗣告訴人表示其有出資，要監督合作社之運作，被告二人與吳大森遂與告訴人達成協議，由告訴人擔任祕書長，因伊擔任理事之該屆（即第二屆理事），合作社運作之費用均由告訴人提供，故財務收支亦由其掌控，其中有一筆係讓第一屆理事退出之酬金八十萬元等語（見原審八十六年七月二十四日及八十八年六月十七日訊問筆錄）；再告訴人亦陳稱：從八十四年底開始，被告開始開被告乙○○之票向伊借錢，當時僅係單純借款，至八十五年五月三日社員大會召開後，被告等人邀告訴人加入，可分得股份，告訴人先前即知該合作社之經濟狀況，告訴人先後共支付約三百餘萬元，其中有第一屆理監事退職之補償金八十萬元、召開大會之費用、房屋租金等費用等語（見原審八十六年七月二十四日、八十七年十月二十七日訊問筆錄及八十八年十二月九日審判筆錄）；又，依告訴人八十八年四月二十六日陳報證據狀後附之勞工合作社八十五年三月至七月間之現金支出傳票之記載，除係有關於房屋租金、購買便當、紙杯、印章、鐵櫃轉椅、ＰＰＣ紙、垃圾袋面紙、水果、水費、大樓管理費、電話費、員工薪資、交通津貼、螢光筆、影印紙、郵票、聚餐費、郵資、大會召開之場地維護費等費用之支出紀錄，且自八十五年三月二十七日起至同年六月七日止之現金支出傳票上見有被告二人與吳大森之核章，而自八十五年六月八日至同年七月一日止之現金支出傳票上見有吳大森與告訴人之核章外，並有於八十五年五月十七日支出八十五年社員大會改選理監事交際費八十萬元費用之紀錄，此外，並有告訴人提出供支出八十五年社員大會改選理監事交際費八十萬元費用之票號ＢＥ0000000號及ＢＥ0000000號支票各一紙在卷可稽（見偵查卷第六十七頁、第六十八頁），是由上揭證人與告訴人之陳述，以及現金支出傳票之支出項目內容，顯係一般平日維持合作社運作及召開社員大會暨改選之必要費用，以及尚有支出改選理監事之交際費等情以觀，足見被告二人確實在八十五年五月三日被推舉為理事之前，即有積極參與該合作社社務運作事宜及召開社員大會暨改選之籌備工作之行為外，且其等亦確實為執行社務運作事宜及召開社員大會暨改選之事務，而有提供金錢以供支付費用之情形，應至為彰顯。⑵又，告訴人先前即知勞工合作社之經濟狀況，且第二屆理事執掌期間，合
作社運作之費用均由告訴人提供，而財務收支均由其掌控之情，為告訴人及證人陳明德陳明在卷，有如前述，且查告訴人原於八十五年五月三日召開之社員大會中，即擔任紀錄及選舉理監事之唱票人員，再其於同日召開之第一次理事會議、第一次監事會議及同年五月二十一日召開之第一次社務會議中，亦均擔任紀錄之職，有高雄市政府社會局八十六年九月二十五日高市社局四字第二三七七四號函附之勞工合作社八十五年社員大會會議紀錄、勞工合作社第一次理事會議紀錄、勞工合作社第一次監事會議紀錄及勞工合作社第一次社務會議紀錄各一份在卷可稽；再於八十五年六月六日召開之股務會議中，亦有由告訴人先調度五百萬元作合作社內管銷費用支出來源，而就該筆費用由被告二人與吳大森各承受一百五十萬元，被告二人與吳大森各占百分之二十之合作社股權，且其等須提出等值之擔保品予告訴人，若無法提出等值之擔保品，則自動釋出股權，由承受債務之人接收，而被告乙○○則因而願將百分之二十之合作社股權釋出與告訴人，由告訴人承受一百二十五萬元之債務，吳大森則願提出賓士三００轎車一部、被告丙○○則願提出供房屋一棟所有權狀供作擔保品等事項之決議，而於同年七月十九日第二次理事會議中，並有針對合作社經常費之籌措，由祕書長（即告訴人，以下同）每月支援十五至二十萬元，至八十五年十二月底，該先行墊付之經費，俟合作社有財源收入時優先歸還，以及關於告訴人墊付經費及如何回饋一事，除有盈餘時應優先返還外，合作社於返還墊支及各項費用後尚有盈餘者，以盈餘之百分之八十為回饋之臨時動議等情，有勞工合作社八十五年六月六日股務會議紀錄（見偵查卷第二十九頁）及八十五年七月十九日第二次理事會議紀錄（見前開高雄市政府社會局八十六年九月二十五日高市社局四字第二三七七四號函附）各一份可參；此外，依勞工合作社八十五年第二屆第三次理事會議通過之內部辦事規則中，規定祕書長職掌財務、會計、行政等事項，且針對財務方面，除規定因合作社經費拮据，經常費每月約須十五至二十萬元，由祕書長負責墊付至八十五年十二月份止，於合作社有財務收入時，優先歸還外，並規定五千元以上之支出，均須由祕書長裁決等情，有該內部辦事規則一份可按（見偵查卷第二十五頁至第二十八頁），是從上揭被告參與歷次會議以及上開會議紀錄之內容以觀，堪認被告因有相當程度參與勞工合作社之社務，且其對於勞工合作社運作之經費來源相當拮据之情形，應至為了解。
⑶綜上所述，被告二人原先係為積極參與勞工合作社社務運作事宜及召開社
員大會暨改選之籌備工作，因須投入費用而向告訴人借款，而其等亦確實堪認有為執行社務運作事宜及召開社員大會暨改選之事務而提供金錢以供支付費用之情形，相對的告訴人亦應被告借款之請求，在審慎考慮後方允諾借款，就此而言，實難謂被告有何施用詐術而告訴人有何因而陷入錯誤之情形；否則，被告等人茍蓄意詐欺，於取得告訴人交付之款項後，儘可一走了之。再依告訴人涉入該合作社會務之程度以及歷次攸關合作社營運之決議紀錄觀察，告訴人實應對該合作社本身之經濟狀況相當清楚，則其在此情形之下，仍願一再支付費用，以供合作社運作社務所需，就此亦難認告訴人係有何陷於錯誤方支付費用之情狀存在。至於吳大森與被告黃呈珍縱嗣未履行前開八十五年六月六日股務會議中吳大森願提出賓士三００轎車一部而被告丙○○則願提出供房屋一棟所有權狀供作擔保品等決議事項，此乃該二人是否涉及債務不履行之問題，並不足以僅因吳大森與被告丙○○嗣未履行決議內容，即遽以推認被告必係自始即基於詐騙告訴人之意，而向告訴人借貸金錢及導致告訴人因而提供合作社運作經費之事實；
況且，告訴人於被告等人未依決議履行時，亦得隨時停止繼續提供金錢。⑷又被告等人雖未提供資金，但在合作經營場合，並非必以金錢出資，或以
專業知識、技術，或以信用，或以勞務出資之情形，亦有之。而有如前述，告訴人對於該合作社社務既有相當程度之參與及對該合作社經濟來源短缺亦知之甚稔，則就該合作社是否有所謂龐大之三千萬元股金及被告等人是否提供資金，衡情應無不知之理，其願陸陸續續提供該等款項，難認告訴人係陷於錯誤而交付。又被告等人所稱之「關山案」、「里港案」等建築開發案，雖僅其中之「關山案」部分，行文恆春鎮公所函詢有關建築用地之情形而已，但投資方案有時仍須評估當時客觀環境，且有時並非於計畫之初即籌措資金，因此，被告等人上開開發計畫案未付諸實施，尚難認被告等人係蓄意詐取告訴人之款項，而以之為誘餌。
⑸又，告訴人另指稱：被告乙○○於八十五年三月二十八日向告訴人借款五
萬元，八十五年四月七日以合作社名義向告訴人借款三十五萬元、並開立一張八十五年六月七日期之支票、由被告丙○○背書，八十五年四月二十二日向告訴人借款二十萬元，以上款項均未存入該合作社籌備處帳戶，被告乙○○涉有侵占罪嫌云云；被告丙○○於八十五年五月三十日、三十一日以合作社名義向告訴人借款六萬元，八十五年十月一日以合作社要繳電費為由，向告訴人借款一萬五千元，卻未用於合作社，因認被告二人涉有侵占云云。惟此為被告二人所堅決否認，辯稱告訴人此部分指述之款項，係被告二人被訴詐欺金額之一部分等語，而各執一詞。惟縱認係被告等被訴詐欺數額以外之金額，但基於同上之理由，亦難認被告等人有詐欺之犯意；倘認被告等人係犯其他罪名，則非本案起訴效力所及，本院無從審酌。
⑹綜上所述，既不能證明被告等人有公訴意旨所指之詐欺犯行，然因公訴意
旨認此與前揭有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、因本件被告二人被訴涉犯詐欺罪嫌部分未認成罪，則移送併辦關於被告二人另有其他涉犯詐欺罪嫌之部分，與本件即無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審判，並應送還檢察官卓處。
六、同案被告吳大森部分，業經原審判決公訴不受理確定在案，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 鄭月霞法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周能智中 華 民 國 九十 年 五 月 十 七 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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