臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一六五О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○被 告 癸○○被 告 戊○○右四人共同選任辯護人 李衍志右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四五三七號，中華民國八十九年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六六○六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部份撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐欺使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月。
如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十五年九月十二日，受其子即建銘建設股份有限公司（下簡稱：建銘公司）董事長乙○○之委託，負責實際處理該公司之事務，而為建銘公司之實際負責人。然甲○○雖明知建銘公司以「高雄縣鳳山市○○路○○○號、同市○○路○○○巷○○號、四六號、四七號、四八號、五一號、五二號」等七棟房屋及基地為擔保，而向高雄銀行所貸得總計新台幣（下同）二千八百萬元之借款（詳細擔保金額如附表一所示），因公司經濟狀況不佳，自八十七年七月一日起已無力繳交利息，亦無於售出上開房地後還清欠款塗銷抵押權登記之真意，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括故意，利用無犯意聯絡之建銘公司副總經理鄭麗卿、及戊○○、暨不知名之鎖售人員顏秀珍、高小姐（確切年籍不詳），先後與有意購買之庚○○、壬○○、丁○○、潘管輝、丙○○、己○○洽商。並利用鄭麗卿、戊○○向庚○○等人佯稱：待收得購屋款後，建銘公司即會用以清償向高雄銀行之借款，及塗銷各該房地之抵押權登記等語。致庚○○、壬○○、丁○○、潘管輝、丙○○、己○○陷於錯誤，而分別與建銘公司訂立契約購買上開房地暨交付價金（訂約過程及繳款明細，詳如附表二）。總計自八十七年七月間起至八十八年三月止，甲○○共詐得一千一百萬元。詎甲○○於收得庚○○、壬○○、丁○○、潘管輝、丙○○、己○○所繳納之購屋款後，竟悉數用以清償其積欠其他人之債務，並無分文用於清償「庚○○等人所購房屋及基地」前向高雄銀行之借款，亦未塗銷各該房地之抵押權登記。而僅將幾已無任何殘值、如附表二之１、２、３、４房屋及基地所有權移轉登記予庚○○、壬○○、丁○○、辛○○，及將附表二之５之房屋所有權移轉登記予己○○，暨將附表二之５之基地所有權移轉登記丙○○，以為搪塞。
二、案經庚○○、壬○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、原判決撤銷部分（即被告甲○○部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承收取如附表一所示之金額及迄今仍未塗銷系爭房地上之抵押權登記。惟矢口否認犯罪，辯稱：伊另向其他銀行借款而積欠其他銀行債務，伊積欠其他銀行之債務先到期，乃將告訴人所交之價金，先用以清償其他筆債務，致未能用清償以系爭房屋為擔保而高雄銀行貸款之債務，伊已房屋及基地移轉所有權予各買受人，並無詐欺取財之故意云云。惟查：
（一）建銘公司經由癸○○、戊○○、顏秀珍、高小姐，與庚○○等人訂立買賣契約，暨收取如附表二所示金額等情，業據被告甲○○自承在卷，並經庚○○、壬○○、丁○○、潘管輝、丙○○、己○○指訴，暨同案被告癸○○、戊○○供明在卷，復有房屋及土地買賣契約書影本在卷可佐，自堪信為真實。至於庚○○、壬○○、丁○○、潘管輝、丙○○、己○○雖稱「訂約時並不知所訂購之房地已設定抵押權」，而與甲○○所「售屋時曾明白告知已設有抵押權」等語不同。然原審卷附之「告訴人委由洪千琪律師寄發之高雄地方法院郵局第六七三存證信函」上既已載明「於此本人（註：即各告訴人）雖於買賣契約簽訂之初即知有抵押權設定」等字句，則原審自應認「訂約時，甲○○並未蓄意隱瞞系爭房地設有抵押權之事」。惟甲○○於訂約前即曾透過癸○○、戊○○，一再向告訴人保證將於收得價款後還清向高雄銀行之借款及塗銷抵押權登記（參原審卷甲○○、癸○○、戊○○筆錄），而實際上迄今仍未塗銷系爭房地之抵押權登記（參原審卷甲○○筆錄及卷附之建物、土地登記簿謄本）。則本案應否科甲○○以詐欺取財刑責，關鍵仍在於「訂約時，甲○○是否確有塗銷抵押權登記之真意﹖」。亦即究竟「係因事後發生不得已之原因，致甲○○收得價款後無法塗銷」，抑或僅以「出售房地，並於售出後會塗銷抵押權登記」等語作為詐取財物之幌子﹖
（二）衡情於正常之售屋情形，建設公司收得購屋款後自應清償所售房屋原向銀行之借款，且本案於訂約時被告即一再透過癸○○等人向買受人明示必將塗銷抵押。然甲○○既坦承伊共積欠各家銀行約二十七億，而向告訴人所收之購屋款均已用以償還其他之債務（參原審八十九年七月三十一日筆錄），暨再參酌「建銘公司以附表一所示房屋向高雄市銀行貸得二千八百萬元後，自八十七年七月一日起即未再繳息，且自八十七年九月一日本金陸續屆期後，迄於八十八年六月一日止，仍分文未繳」等情（參高雄市銀行儲蓄部八十八年六月一日高銀儲放字第九九七號函；附於偵卷一六一頁），可知甲○○係將告訴人所繳之全部價款悉數用於清償其他債務，而無分文用以清償系爭房屋於售出前已向高雄銀行貸得之抵押借款。更何況於本案各該告訴人與建銘公司訂立系爭買賣契約時，甲○○並無其他事業收入，且售予本案告訴人之房地，已是建銘公司所興建房地中最後售出之房屋，當時甲○○及建銘公司並無其他「已跟客戶訂約而未尚收之價款，可供收取」，此經甲○○供明在卷（參原審八十九年七月三十一日審判筆錄）。則建銘公司及甲○○個人實均無其他可預期之收入，從而告訴人之房款遭被告挪作他用後，甲○○已不易再自其他管道取得現款用以清償系爭房地向高雄銀行之貸款。故本案被告先行挪用告訴人所繳房款之行為，實與「一般公司合理調度各筆資金，以減少資金積滯所生營運成本」之方式不同，難認係正常、合理之財務操作手法。從而甲○○自始即無將告訴人所交購屋款用以清償系爭房屋貸款之真意，實至為灼然。
（三）末以，告訴人等所購之五棟房屋，每間均設有最高限額五百四十萬元之抵押權；而實際上迄於八十八年六月一日止，上開五棟房屋與另二棟房屋所擔保之債務已高達三千一百一十六萬四千元（均同上開高雄市銀行之函；參偵卷一六二頁、一六三頁）。然告訴人所購各該房屋之市價，卻與渠等向建銘公司承購之價格大致相合，即每棟約值四百一十萬元至四百八十萬元間，此經戊○○供明在卷（參原審八十九年六月八日筆錄及偵卷六頁之附表）。從而，堪信扣除實際上未償還之貸款金額後，系爭房地幾乎已不存在任何殘餘價值。故被告既未將系爭房地上之抵押權塗銷，則原審自難僅以「被告已將系爭房地所有權過戶登記予買受人」，即遽認被告無詐欺取財之故意。
綜上所述，被告甲○○自始即無「於收得價款後償清系爭房地原有貸款及塗銷抵押權登記之真意」。所謂「售屋及先交款必塗銷抵押權登記」云云，無非為甲○○向購屋者詐取購屋款之手段而已。事證明確，被告甲○○犯行堪予認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又就丙○○、己○○一同向建銘公司洽商而分別購買如附表二之５房地部分，被告應係一個詐欺行為觸犯數罪名，為想像競合，自應從一重處斷。又被告利用無犯意聯絡之癸○○、戊○○、顏秀珍、高小姐，向告訴人等詐取財物，為間接正犯。又被告先後多次售出如附表二１、２、３、４、５之房地，而向各承買人詐欺取財之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，為連續犯，應一重論以一罪，並加重其刑。然其同一戶房屋及基地，而向購買該房屋及基地之人，分期收取款項之行為，應係同一個詐欺取財行為之數個動作，而為接續犯。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查科刑之判決書，應就依刑法第五十七條所列各款規定事項所審酌之情形，於理由內載明，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文，而被告與告訴人和解賠償告訴人損害，屬被告犯罪後之態度，得作為量刑之參考。本件被告於原審中未與告訴人和解，然於本院調查中已與告訴人和解，自行籌錢向銀行清償抵押借款而塗消抵押權登記，有和解書可按，並經告訴人庚○○、壬○○、丁○○、丙○○（與告訴人己○○為夫妻）及辛○○之代理人潘管輝於本院中陳明，該項和解乃屬刑法第五十七條所定科刑應審酌之事項，原判決對此有利於被告事項未及審酌，容有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官循告訴人請求上訴意旨，以未和解量刑過輕，均指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將此部份予以撤銷改判，爰審酌被告之品性、犯罪之手段、目的、所生損害、犯罪後之態度，暨犯後與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑六月。查被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之條件已放寬，依刑法第二條第一項前段之規定，被告所處有期徒刑六月自應依新修正條文諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回部分（即被告乙○○、癸○○、戊○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、癸○○、戊○○分別為建銘公司之董事長、副總經理及會計，雖均明知該公司所興建、坐落於王建麟所有之高雄縣鳳山市○○段六０八、五六八、五六九、六一一地號土地上之房屋，於八十六年九月一日間，已向高雄銀行抵押借款二千八百萬元，且自八十七年七月一日即已無力付利息。然乙○○、癸○○、戊○○與甲○○竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，隱瞞上開借款及財務困難暨上開房地隨時可能遭銀行查封拍賣之事實，先後出賣系爭房地予庚○○、壬○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○，並收取價款，而認被告乙○○、癸○○、戊○○均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又詐欺罪之成立，要以加害人有不法所有而取得財物之意思；刑法第三百三十九條第一項所謂以詐術使人將本人或第三人之物交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不構成該罪，最高法院十九年上字第一六九九號、四十六年台上字第二六０號判例意旨足參。
三、被告王建麟、癸○○、戊○○於原審或本院審理時，均堅決否認詐欺犯行。乙○○於原審辯稱：伊只是建銘公司之名義負責人，實際上係在日本求學，根本未與告訴人接觸等語。另癸○○、戊○○於本院中則辯稱：渠等只是員工，建銘公司之經濟及資金調度均係甲○○掌管，渠等無權過問等語。
四、經查：
（一）被告乙○○雖為建銘公司名義上之負責人，然自八十三年四月一日起即赴日本求學，八十五年九月十二日並簽立委任書，委由甲○○實際負責處理建銘公司之業務暨曾至原審法院辦理公證等情，有入出境紀錄，委託書、原審法院認證書、在學證明等附卷可佐，堪信乙○○並未實際參與建銘公司之經營。況且庚○○、壬○○、丁○○、潘管輝、丙○○、己○○於原審調查時均稱：購買系爭房地時，並未見過王建麟等語，從而既無其他證據，則難認被告乙○○有對告訴人等施用詐術行為，亦難認其與甲○○間有何共同犯意聯絡。
（二）至於被告癸○○、戊○○於告訴人向建銘公司購屋之過程中雖有參與，然被告癸○○係支領固定月薪，被告戊○○則僅按件抽傭，至於告訴人所繳之價款則悉數轉交予甲○○，故被告癸○○、戊○○實乏詐欺之動機。況如前述，告訴人於訂約時即已明知所買之房地上設定有抵押權，被告癸○○、戊○○於售屋時並無未蓄意隱瞞房地現況之行為，公訴人指被告癸○○、戊○○隱瞞房地已設定抵押權之現況，容有錯誤。再則，建銘公司之財務及資金調度向由甲○○親自為之，此經甲○○供明在卷，故公訴人既未舉其他證據，則原即難認被告癸○○、戊○○於訂約時已知甲○○無力及無意繳納系爭房屋之貸款。退一步言之，縱認被告癸○○、戊○○知悉建銘公司經濟狀況不佳，然甲○○於八十七年十二月十一日以前，未獲兌現之支票均有補款註銷（參原審卷高雄市票據交換所八九年六月十四日高市票交業乙字第一四一五號函），從而各該系爭買賣契約訂立時，甲○○及建銘公司既仍設法兌現其他到期之支票，則益難認被告癸○○、戊○○於訂約時能知及已知甲○○無「於收系爭房地之價款後清償系爭房屋原向高雄銀行之貸款」之真意。
綜上所述，並無證據證明被告乙○○、癸○○、戊○○施用詐術之行為或與甲○○間有何犯意聯絡。公訴人及告訴人既均未舉其他積極證據，稽諸上開判例意旨，原審諭知被告乙○○、癸○○、戊○○無罪，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、併案審理部份：
一、併案意旨略以：緣甲○○經由蔡明取之介紹，於民國八十七年一月十二日，向林文福借款新台幣（下同）一千萬元，並提供坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三一之一、一二一之二、一二一之三、一二一之五、第一二一之九及第一二一之十一地號土地共計六筆。設定第二順位抵押權予林文福所指定之第三人李青松以供債權擔保；繼之甲○○復於八十七年二月十九日，向林文福借款六百萬元，並提供坐落高雄市○鎮區○○段三小段九五一之一、九五二、九七六、九七七、九七八、九七八之二、九七八之三、九七八之四、九七九、八六八之四、九五三之二、九七八之一、九四三、九四五、九四五之一、九四五之二、九四五之三、九四八之一、九四九、九五○、九五○之一、九五○之二、九五一、九四三之二等地號土地共計二十四筆及門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號建物設定第二順位抵押權予林文福所指定之第三人李清松，上開二筆借款均約定收取以每月二分半計算利息。嗣甲○○因無力清償本息共計一千九百餘萬元，前述土地雖經設定第二順位抵押權，然仍無法擔保債權之實現，乃提供楊職誌所有之公共設施保留地（供道路用）六筆，即分別坐落高雄市○○區○○段第一五一地號土地；坐落高雄縣
鳳山市○○段一甲小段第一四三二、一四三二之三一、第一四三二之三四地號土地及坐落高雄縣鳳山市○○段第一二二九之二○、一二三一地號土地（以下簡稱系爭土地），作為債權之擔保並欲從中藉之向林文福再行借款，以疏緩其經濟上之困境。甲○○與林文福二人均明知渠等間，並無從事系爭土地買賣之真意，復無交付買賣價金四千五百三十六萬九千零四十元之事實，竟委由知情之癸○○以買賣為由，分別向高雄市三民區地政事務所及高雄縣鳳山地政事務所辦理所有權之移轉登記，而使該等事務所承辦不知情公務員將買賣之不實登記事項，於八十八年五月十一日，登載於職務上所掌之土地登記謄本，足以生損害於楊職誌及地政機關對於土地登記管理之正確性。嗣因林文福僅願以上開土地為增加債權之擔保，不願再借款給甲○○，雙方對契約解釋之真意發生歧異。經甲○○提起詐欺之告訴，始悉上情。因認被告林文福與甲○○、癸○○共同使地政機關公務員將該等不實登記事項登載於公文書，涉有偽造文書罪嫌。
二、被告癸○○前開起訴部份業經本院判決無罪，已如前述，則上開移送併案部份與前開起訴部份，即無裁判上一罪之關係；另被告甲○○前開起訴部份與移送併案部份二者間經核並無任何牽連，而無裁判上一罪之關係，本院對併案審理自無從併予審理，應檢卷退還，另由檢察官依法處理。
肆、被告乙○○合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑敏中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
┌───────────────────────────────┐│附表一 │├─┬──────────────────┬──────────┤│ │ 門 牌 號 碼 │設定抵押權額 │├─┼──────────────────┼──────────┤│１│鳳山市○○路○○○巷○○號房屋及基地│伍佰肆拾萬元整 │├─┼──────────────────┼──────────┤│２│鳳山市○○路○○○巷○○號房屋及基地│伍佰肆拾萬元整 │├─┼──────────────────┼──────────┤│３│鳳山市○○路○○○巷○○號房屋及基地│伍佰肆拾萬元整 │├─┼──────────────────┼──────────┤│４│鳳山市○○路○○○巷○○號房屋及基地│伍佰肆拾萬元整 │├─┼──────────────────┼──────────┤│５│鳳山市○○路○○○巷○○號房屋及基地│伍佰肆拾萬元整 │├─┴──────────────────┴──────────┤│設定事抵押權時，土地所有權人為乙○○；建築物所有權人為建銘公司│└───────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二 │├─┬───────────────┬─────────────────┤│ │ 詐 欺 之 經 過 │ 所 詐 得 之 金 額（繳 款 明 細）│├─┼───────────────┼─────────────────┤│１│庚○○八十七年七月間某日，至銷│⒈八十七年七月二十日付十萬元。 ││ │售中心，先由高小姐及戊○○洽商│⒉八十七年七月二十三日交九十萬元予││ │，同月十日再付訂金予高小姐。八│ 戊○○（現金十五萬，支票七十五萬││ │十七年七月二十三日再與戊○○、│ 元）。 ││ │癸○○訂立買賣契約，以總價四百│⒊八十七年八月三日付六十萬元予沈素││ │二十萬元購買「高雄雄縣鳳山市過│ 卿（現金十萬元，支票五十萬元）。││ │常路一三九巷四六號」房屋及基地│⒋八十七年八月十三日付六十萬元予鄭││ │（高雄縣鳳山市○○段六○八、六│ 麗娟（均為支票）。 ││ │一一地號土地；權利範圍一萬分之│合計二百二十萬元。 ││ │三二五）。 │ │├─┼───────────────┼─────────────────┤│２│壬○○於八十七年八月十一日與鄭│⒈八十七年八月十一日付五十八萬元（││ │麗娟、戊○○洽商後，訂立買賣契│ 均為支票）由戊○○、癸○○共同受││ │約，以總價四百一十萬元購買「高│ 。 ││ │雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號│⒉八十七年八月二十六日付一百零二萬││ │」之房屋及基地（高雄縣鳳山市頂│ 元（均為支票），由戊○○、癸○○││ │庄段五六八、五六九地號土地；權│ 共同收受。 ││ │利範圍一萬分之四八八）。 │合計一百六十萬元。 │├─┼───────────────┼─────────────────┤│３│丁○○至銷售中心，先由顏秀珍小│⒈八十七年八月十九日付十萬元予顏秀││ │姐洽商，之後於八十七年八月二十│ 珍。 ││ │四日與癸○○、戊○○訂立買賣契│⒉八十七年八月二十四日交五十萬元由││ │約以總價四百八十萬元購買「高雄│ 癸○○、戊○○收受。 ││ │縣鳳山市○○路○○○巷○○號」│⒊八十七年九月十五日交一百萬元由鄭││ │房屋及基地（高雄縣鳳山市○○段│ 麗娟、戊○○收受（三萬元現金及九││ │六○八、六一一地號土地；權利範│ 七萬支票） ││ │圍一萬分之三二七）。 │⒋八十八年三月八日交二十萬元予鄭麗││ │ │ 卿收受。 ││ │ │共一百八十萬元。 │├─┼───────────────┼─────────────────┤│４│潘管輝於八十七年九月間先與沈素│⒈八十七年九月十一日由潘管輝交現金││ │卿洽商，之於同月十一日，以其子│ 七十萬元由戊○○收受。 ││ │辛○○為買受人，與癸○○、沈素│⒉八十七年九月十九日潘管輝再交現金││ │卿洽商後訂立買賣契約，以總價四│ 一百萬元由戊○○收受。 ││ │百五十萬元購買「高雄鳳山市過常│⒊八十七年十月六日潘管輝由寶島銀行││ │路一三九巷四七號」房屋及基地，│ 轉帳一百萬元至甲○○設於大眾銀行││ │暨由潘管輝交付現金（高雄縣鳳山│ 之帳戶。 ││ │市○○段五六八、五六九地號土地│共二百七十萬元。 ││ │；權利範圍一萬分之四九四）。 │ │├─┼───────────────┼─────────────────┤│５│八十七年九月十五日，丙○○、陳│⒈八十七年九月十五日支付七十萬元。││ │敏郎一同與戊○○、癸○○洽商後│⒉八十七年九月二十二日支付一百萬元││ │訂立買賣契約總價四百二十萬元，│ 。 ││ │而以己○○名義購買「高雄縣鳳山│⒊八十七年十月六日支付現金一百萬元││ │市○○路○○○巷○○號」房屋，│ 予戊○○。 ││ │及以丙○○名義購買基地（高雄縣│共二百七十萬元。 ││ │鳳山市○○段五六八、五六九地號│ ││ │土地；權利範圍一萬分四九三）。│ │└─┴───────────────┴─────────────────┘
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