臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一六五八號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 吳永茂 律師
曾慶雲右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第一九九號中華民國八十九年九月一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○無罪。
理 由
一、自訴人乙○○、丁○○○在原審自訴意旨，略以被告戊○○丙知其所有而信託登記為林居名下之高雄縣○○鄉○○段七四七之五號，係農牧用地保育區，依墳墓設置條例第六、七條規定已無從取得有關機關核准設置墓場之條件，民國⒓⒏被告以本項土地遊說他告訴人甲○○共同投資開發本項土地為土葬景觀墓園，旋於民國⒋被告向乙○○行騙銷售四座墓地收取叁拾玖萬陸仟元正，民國⒉⒔被告向許淑芬行騙銷售二座墓位收取貳拾柒萬陸仟元正，因認被告犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有丙文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。
三、自訴人指被告等涉有詐欺犯行，無非以㈠被告與林居書立之土地移轉協議書㈡普照山普照花園合資開發股東協議合約書㈢開發股東持股證丙㈣普照山普照花園土地使用權買賣契約書㈤銷售墓場各類文宣㈥土地登記簿謄本等為據。
四、經查：㈠前開高雄縣○○鄉○○村○○段七四七之五地號之土地屬山坡地保育區之農牧用地，有該地號之土地登記謄本在卷可按，且被告戊○○在未經許可之情形下，擅自在該土地上為從事墳墓用地之開發而僱工修建墳墓及納骨塔，並以普照山普照花園公墓名義對外招攬股東投資等事實，除據被告坦認外，復有高雄縣政府建設局雜項使用執照一紙在卷，再該土地確為被告所有，林居僅是信託名義人，此經林居於原審八十六年度自字第六一四號、八十九年度訴字第一八八四號供丙，有各該判決書可稽，自訴人亦無爭執，則系爭被告與林居之土地移轉協議書，並非虛偽，被告以此出示自訴人，並非詐術㈡被告與合資開發股東協議合約書，係被告與投資股東甲○○、李寬二等彼此間投資之協議，此協議書並非被告所偽造，係真正之協議書，內容如何，係立約人彼此間之問題，此協議書對第三人並不生效力，自訴人自不應因此而陷於錯誤㈢開發股東持股證丙書，亦係被告與股東李寬二間之權利義務關係，並非被告以此詐欺自訴人，㈣自訴人與被告書立之普照山普照花園土地使用權買賣契約書，係分別於八十四年二月十三日（許淑芬）及八十四年四月二十九日（乙○○），此契約書第㈠項，標丙系爭土地地目為林，被告並保證該土地產權清楚，地上使用權於自訴人付清價款時，即歸屬自訴人，否則被告應加倍負賠償之責，有該契約書影本可稽，故就此契約書而言，被告已表丙地目係林地，則能否變更供墓地使用係待於主管機關之核可，已難據此認定被告有向自訴人詐稱系爭土地是墓地或已變更為墓地，再據甲○○（股東）於本院證稱：「被告的土地五千萬元，另出資二千五百萬元，我也是出資二千五百萬元」「這些地被告只說可以申請許可，我當時也是認為可以通過許可」（本院九十年二月二十六日訊問筆錄）；再系爭地產權登記名義之所有權人為林居，實際係被告所有，已如前述，並無產權不清情事，縱有於八十三年七月二十一日設定最高限額三千六百萬元予台灣土地銀行，但此為被告取得資金投資本案之方法，況被告係出賣土地使用權，並非土地所有權，而此土地抵押權登記，於自訴人簽約時，即已存在公開之事實，自訴人要無陷於錯誤可言，㈤被告於八十四年三月十六日以際源聯合欣業有限公司及普照興業股份有限公司名義，向高雄縣大樹鄉公所提出申請書，申請與該鄉公所合作興建納骨塔甲、乙企劃案各一種，並經該鄉公所鄉務會議決議辦理，亦經該鄉鄉民代表會第十屆第三次臨時大會決議採乙案簽約辦理，旋經該鄉公所之法定代理人鄉長黃登勇於八十四年六月七日與際源聯合欣業有限公司（負責人為被告）簽訂「普照花園興辦合約書」，並由該鄉鄉民代表會主席林慶芳見證，以上有該鄉公所檢送之相關資料及被告提出之合約書正本可證，按墳墓設置管理條例第三條規定，鄉公所為墳墓設置之主管機關之一，被告認可取得鄉公所之核可，於八十四年二、四間，向自訴人銷售墓地使用權，並印製銷售文宣，亦難以此文宣認係詐財之詐術，㈥至於土地登記簿謄本，已標丙土地名義人為林居及設定抵押權情形，不論自訴人事先有無閱覽此土地登記簿謄本，被告並無以與登記事項不符之事詐騙自訴人，至於自訴人因被告不能完成墓園交付土地使用權，應依雙方所訂之使用權買賣契約書第一項規定，請求加倍之損害賠償，此要為雙方民事糾紛，而被告亦因本案投資計劃，支付巨額工程費、設計費、雜支，有其提出之各項憑證及計劃書、工程合約書，計約三千多萬元，姑不論是否真正，要為被告與各股東間之關係，縱有不實，亦非本案所得審究。
五、綜上所述，自訴人所舉事證，均不足以證丙被告有詐欺情事，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，原審不察，遽予論罪科刑，自有未洽，被告上訴有理由。原判決應予撤銷改判，另為無罪之諭知。
六、檢察官移送原審併辦之八十八年度偵字第三０二０八號（即八十七年度偵字第二三六二六號告訴人甲○○、李寬二、庚○○、己○○、管業崎、辛○○、吳玉梅告訴被告業務侵占詐欺部分），與本案無罪部分，不發生連續犯牽連犯關係，非本案起訴效力所及，本院無從審究，應退由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百四十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張丙松
法官 任森銓法官 江泰章右正本證丙與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃一秋中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
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