臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一七九號
上 訴 人即 自訴人 乙○○被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自更字第一八號，中華民國八十八年十二月二十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人在原審自訴意旨略以：被告甲○○明知座落於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號之房屋為違章建築，無法過戶，卻於民國八十六年九月間，以欲返回大陸定居、急需用錢為由，向自訴人表示願以新臺幣（下同）一百四十七萬元之代價出售上述房屋，致自訴人信以為真，而於同年九月十五日交付定金七萬元予被告，嗣經自訴人要求依約辦理簽約手續，被告竟拒不辦理，亦不返還收受之定金七萬元，自訴人至此始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。而刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號著有判例。
二、訊據被告坦承於右揭時地，將其所有坐落於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號之未保存登記房屋以一百四十七萬元出售予自訴人，並收受定金七萬元之事實；惟堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：該房屋買賣雙方約定乙○○應於一個月內繳清餘款，待房屋價款繳清後，再行交屋，因乙○○未依約給付價款，伊才向調解委員會申請調解，調解不成，乙○○違約在先，伊自得沒收乙○○交付之定金七萬元。且自訴人前買受隔鄰即高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號，與伊所有房屋均屬海軍眷村，未保存登記，基地係國有土地，自訴人豈有不知之理等語。
三、經查：㈠證人即當時在場之蔡少卿證稱：被告以一百四十七萬元之代價，將高雄市○○區
○○路○○○巷○○弄○號房屋出售予乙○○，由乙○○先行交付定金七萬元，餘款應於一個月內一次繳清，之後房屋即過戶予乙○○，被告要乙○○分四十萬元、八十萬元二次給付，但乙○○要滿一個月才願意一次給付（見原審卷四十頁），其於臺灣高雄地方法院民事庭八十七年度簡上字第九０號事件中亦證稱：被告與乙○○就房屋買賣達成協議後，乙○○立即交付定金七萬元，雙方約定一個月之時間處理過戶事宜，第一次甲○○要向乙○○拿四十萬元，乙○○說時間未到，第二次甲○○要向乙○○拿八十萬元，乙○○又說怕被告回大陸等語（見臺灣高雄地方法院八十七年度簡上字第九０號民事卷八十七年三月二十六日準備程序筆錄）；且自訴人於前開民事事件審理中自陳付款過程為：定金七萬，第二次再付四十萬元，第三次付八十萬元，甲○○向伊要四十萬元，因伊怕甲○○回大陸，所以要求到法院公證，但甲○○不願意等語（見同上民事卷同日筆錄），堪認被告確有與自訴人約定於一月內繳清房屋餘款，並經向自訴人請求，遭自訴人拒絕之情，自訴人一再表示未約定房屋餘款交付期限之詞，顯不足採。
㈡至證人唐光漢雖於原審證稱：伊有與乙○○一起到代書處，但被告不願意去，是
乙○○自己去找被告，乙○○告訴伊被告不願意去簽約（見原審卷四十頁），自訴人亦稱：是約定八十六年九月十六日到代書處辦理公證，結果被告就說不賣伊（見原審卷十七頁），然自訴人前於原審民事庭八十七年度簡上字第九０號事件中稱：是甲○○向伊要四十萬元，因伊怕甲○○回大陸，所以要求到法院公證，但甲○○不願意等語（見同上民事卷三月二十六日筆錄），足見上訴人於前開民事事件審理時並未提及雙方有約定於交付定金之翌日簽訂書面契約或辦理公證之情，且自訴人就請求被告辦理公證或簽訂書面契約之情形，說法頗多齟齬，益見其指述不可採。
㈢又被告所有坐落於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號之地區，係屬於海軍
老舊眷村，建築物未保存登記，基地為國有土地，此為眾所週知之事實，且系爭房屋隔鄰，即高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號為自訴人之妹妹所買受，此據自訴人陳明在卷（見本院八十九年一月十一日訊問筆錄），自訴人當無不知之理；又系爭買賣，因自訴人未依約付款，被告曾經聲請高雄市左營區調解委員會，該調解聲請書內容之聲請理由記載：「一、本人（即被告）有座落於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號之房屋乙棟『一樓鋼筋水泥磚造，二樓搭石棉瓦』不包括建築土地，只有地面建築物。二、自願以新台幣壹佰肆拾柒萬元整轉讓給菜公路一八八號乙○○女士，於九月十四日收劉女士新台幣柒萬元正，寫收據交劉女士收執。三、‧‧‧」，有聲請調解筆錄附卷可稽，足見自訴人於與被告商議係爭房屋之買賣時，僅買受房屋，不包括基地，當知該屋為未保存登記之違章建築，是自訴人指稱於房屋買賣時，不知其為違章建築不能過戶乙節，不足採信。
四、綜上所述，自訴人交付定金之行為顯係基於雙方之買賣契約，而非被告有何使用詐術之行為甚明，事後雙方雖就契約之履行條件有所爭執，致被告不願依約履行，亦不願返還自訴人交付之定金，僅為民事上債務不履行與是否得解除契約互負回復原狀之問題，自與詐欺罪之構成要件有間，自難以詐欺罪責相繩，被告前開所辯，尚堪採信，此外復查無其他確切證據，足資證明被告有自訴人所指之上開犯行，其犯罪即屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，經核尚無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、自訴人上訴意旨另以：上訴人於買賣不成，欲向被告取回訂金柒萬元時，竟遭被告執菜刀惡言恐嚇說：「要退還訂金，就要砍你全家，我是士兵連政府單位都不敢對我怎樣，你算什麼東西等語。」因認被告涉有刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌，原審漏未裁判云云。惟查本件係被告是否有以詐術之方法使上訴人交付財物與被告是否有恐嚇上訴人之行為，其犯罪動機、方法均不相同，顯非連續或牽連關係之裁判上一罪；原審對此部份漏未裁判，而該部分與判決部分非裁判上一罪，本院無從併予審理，應由自訴人向原審聲請補充判決，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 陳吉雄
法官 江泰章法官 周賢銳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高文輝中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
Ｋ