臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一七О一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 盧俊誠右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二三七四號，八十九年八月十六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知如附圖所示「小狗型鞋面涼鞋」圖樣，係乙○○向經濟部中央標準局所申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於各種男女鞋及童鞋等商品，並經乙○○向經濟部中央標準局申請註冊取得新式樣專利權，且為業界及相關消費大眾所共知。詎甲○○竟於八十七年間，於未經乙○○同意之情形下，意圖欺騙他人，在其所製造之同類涼鞋商品上，使用近似於前揭商標之圖樣，致使消費者產生混淆，足生損害於乙○○及消費大眾，而認被告觸犯商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪及專利法第一百二十六條之侵害新式樣專利罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪及專利法第一百二十六條之侵害新式樣專利罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴，及卷附中華民國商標註冊證二紙、中華民國專利證書一紙、發票一紙及信用卡簽帳單存根聯一聯為其依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院八十二年台非字第二三一號裁判要旨參照）。
四、訊據被告甲○○否認有本件侵害商標專用權犯行，辯稱：其製造之皮鞋雖有以小狗圖型作為鞋面，然此為皮鞋之造型，並非作為商標，其於所製皮鞋之鞋墊表面均標有「ＤＯＮＧ ＳＨＥＮＧ」之商標，且事前並未收到告訴人指稱其侵害告訴人之專利而請求排除侵害之任何書面通知等語。
五、經查：
（一）違反商標法部份：查被告製造之皮鞋係以小狗圖型作為整個鞋面造型，構成皮鞋之主要而顯著之部份，此有該皮鞋相片四幀在卷可按，並於原審及本院審理中當庭勘驗扣案之小狗鞋面皮鞋一只明確。該小狗圖樣鞋面之設計，依社會一般通念，顯係皮鞋之重要造型而非表彰商品來源之商標甚明。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條規定甚明，依上開卷附相片所示，被告所製皮鞋之鞋墊表面均標有「ＤＯＮＧ ＳＨＥＮＧ」之商標，且字體甚大，標示部位明顯，足供一般消費者識別。綜此而論，被告製造之皮鞋雖有以小狗圖型作為鞋面，然係為皮鞋之造型，並非作為商標使用，足堪認定。且「商標法第六十二條所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號（見同法第四條）而不及於近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀近似於他人註冊商標之立體商品而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為（不正當競爭）但尚難以仿冒商標罪論擬」（七十五年度台上字第六二○一號裁判要旨參照）。復查商標法第六十二條於八十二年修正後之現行法規定之犯罪構成要件為「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人商標圖樣者」，顯已將主觀之犯罪要件加入，被告所被查獲之扣案商品，既明顯標有自己品牌，已如前述，其應無以自己商品混淆為告訴人之商品故意欺騙消費者之犯意，又商標法上開條文，基於罪刑法定主義，並不包括商標商品化或商標立體化商品等類型，被告行為與商標法第六十二條第一款所定之主觀、客觀之犯罪構成要件均難謂相符。公訴人上訴意旨認：「對『商標之使用』未限定須以平面方式使用之，縱為立體方式使用，亦非為法所不許，原審對於『商標商品化』是否為我國商標法所不保護乙節未為論述，即為無罪之判決，尚非妥適」等語云云，容有誤會，自不足資為被告不利之認定。
（二）違反專利法部份：告訴人聲請檢察官上訴狀中第二段後段意旨略謂：依司法院大法官會議釋字第五○七號解釋，專利法第一百三十一條第二、三項規定，應檢附侵害鑑定報告及未提出前項侵害鑑定報告者，其告訴不合法之規定，係對人民訴訟權所為不必要之限制，違反憲法規定，應自釋字第五○七號解釋公布之日起不予適用等語云云，經查司法院於八十九年五月十九日（八九）院台大二字第一二二九六號所公布司法院釋字第五○七號解釋，其解釋文稱：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，此項權利之保障範圍包括人民權益遭受不法侵害有權訴請司法機關予以救濟在內，惟訴訟權如何行使，應由法律予以規定，法律為防止濫行興訟致妨害他人自由，或為避免虛耗國家有限之司法資源，對於告訴或自訴得為合理之限制，惟此種限制仍應符合憲法第二十三條之比例原則，八十三年一月二十一日修正公布之專利法第一百三十一條第二項至第四項規定：『專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，未提出前項文件者，其告訴不合法，司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構』。依此規定被害人必須檢附侵害鑑定報告，始得提出告訴，係對人民訴訟權所為不必要之限制，違反前述比例原則，是上開專利法第一百三十一條第二項應檢附侵害鑑定報告及同條第三項未提出前項侵害鑑定報告者，其告訴不合法之規定，應自本解釋公布之日起不予適用」。於解釋理由書中更稱：「專利法前述規定以檢附侵害鑑定報告為行使告訴權之條件，係對人民訴訟權所為不
必要之限制，違反憲法第二十三條之比例原則。」是受前開解釋限制者，並不及於專利法第一百三十一條第二項後段關於「應檢附侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知」之規定，如未檢附侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知者，其告訴仍非合法，此為同法第一百三十一條第三項定有明文。又按專利法第一百二十六條侵害他人新式樣專利罪係屬告訴乃論之罪，同法第一百三十一條第一項定有明文。查本件告訴人雖於八十八年具狀向台灣士林地方法院檢察署具狀告訴被告有本件侵害新式樣專利之犯行，惟於告訴前並未有何上述侵害之書面通知，此亦據告訴人於本院調查中供稱：「（你說你有書面通知被告，證明呢？）我是在市面上看到被告產品，我直接去警察局告訴，警察去扣案，就是這件案子」等語明確（本院卷第三四頁）。依上開專利法之規定，本件告訴自屬不合法。
六、綜上說明，自與商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪之犯罪構成要件不相符合，此外，復查無其他任何積極事證，足資審認被告有公訴人所指之犯行，且亦欠缺專利法第一百三十一條之合法告訴之訴訟條件，因此原審以不能證明被告犯罪及告訴不合法而分別諭知無罪、不受理之判決，核屬允當，公訴人循告訴人之請，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、另告訴人聲請檢察官上訴狀中第三段意旨略謂：系爭「俏皮狗」之小狗圖樣之美術著作為告訴人於八十五年三月一日首先創作，依法取得著作權，並向內政部登記在案，被告將告訴人所有之「俏皮狗」美術著作製成立體物，且該立體物具體呈現告訴人美術著作之內容，即屬著作權法所規定之「重製」行為，亦侵害告訴人所有之系爭美術著作之著作權等語云云，經查本案分別諭知無罪、不受理之判決，則此侵害美術著作之著作權部份犯行與前揭起訴部分，並無裁判上一罪關係，該部分既未經檢察官起訴，本院自不得併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高惠珠中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十六 日
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