臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一九六五號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
己○○戊○○乙○○庚○○○右五人共同選任辯護人 吳澄潔右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一號中華民國八十九年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、己○○、戊○○共同連續明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾及他人，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
乙○○、庚○○○共同明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾及他人，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，均緩刑參年。
事 實
一、丙○○、己○○、戊○○三人與丁○○係同父異母之兄弟，緣坐落屏東縣○○鄉○○段第六五九地號、第六六０地號、第六九三地號、第六九四地號、第六九五地號、第六九六地號、第六九七地號、第七０一地號、第七０二地號、第七０六地號等十筆土地為丙○○、己○○、戊○○、丁○○四人所甲同共有，所有權各四分之一，且該四人因分割共有物訴訟經法院審理中，詎丙○○、己○○、戊○○三人竟與乙○○、庚○○○共同基於偽造文書之犯意連絡，先於民國八十四年十月十八日，丙○○、己○○、戊○○三人均明知其僅向乙○○借貸新台幣（下同）四百九十萬元，卻將前述第六九三地號、第六九四地號、第六九五地號等三筆土地，共同設定二千萬元抵押權予乙○○之不實事項，向枋寮鄉地政事務所申請設定登記，致使不知情之該所人員於翌（十九）日據以登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於地政機關管理之正確性及丁○○；丙○○、己○○、戊○○等三人復承上開犯意，於八十六年六月十六日明知其僅向庚○○○借貸二百萬元，竟將其餘七筆土地以共同設定二千萬元抵押權予庚○○○之部分不實事項，向枋寮鄉地政事務所申請登記，亦致使不知情之該所人員於八十六年六月二十日據之登載於職務上所掌之甲文書上，足以生損害於丁○○及地政機關管理之正確性。
二、案經丁○○訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告戊○○並未於本院審判期日到庭，惟其於本院調查時與被告丙○○、己○○、乙○○、庚○○○均矢口否認有何偽造文書犯行，被告丙○○、己○○、戊○○一致辯稱：我們與告訴人丁○○間之分割共有物訴訟，有關農地（即屏東縣○○鄉○○段第六九三地號、第六九四地號、第六九五地號）部份，係由最高法院廢棄發回台灣高等法院高雄分院更審，其餘共有土地部分，則由最高法院在八十六年五月三十日判決確定，而最高法院之判決書是在八十六年六月十八日作成，並於八十六年六月十八日之後二至三週始送達我們三人，然我們與庚○○○所設定之抵押權則是在八十六年六月十六日即已送件至屏東縣枋寮地政事務所登記，換言之，在庚○○○所設定之抵押權送件登記時，我們根本不知道該分割共有物事件已判決確定；又提供予被告庚○○○設定抵押權擔保之土地，並非告訴人所聲稱拿其分得之土地設定，而係持分配給我們所有之屏東縣○○鄉○○段第六五九地號、第六五九之一地號、第六六０地號、第七０一地號、第七０二地號、第七０六地號、第七０六之一地號等七筆土地設定擔保，既未提供告訴人所分配之土地，告訴人焉能受有損害；又屏東縣○○鄉○○段第六九八地號、第六九九地號、第七０五地號等土地，究其遭查封拍賣之原因，係告訴人積欠我們三人之債務，而遭我們聲請查封拍賣，並非告訴人所指稱以虛偽之抵押權加以查封云云；被告乙○○辯稱：丙○○向我借四百九十萬元後，本來還要繼續借款，所以才設定二千萬元之抵押權，後來因丙○○利息未付，所以才未再借錢給他云云，被告庚○○○則辯稱：丙○○兄弟向我借二百萬元，均由丙○○委託代書辦理抵押權，為何辦理設定二千萬元之一般抵押權，我並不知情云云。
二、惟查前開事實，業據告訴人丁○○指訴甚詳，並有土地登記簿謄本十份在卷可稽，被告乙○○及庚○○○供承其對被告丙○○、己○○、戊○○三人之債權僅各僅有四百九十萬元及二百萬元，卻各設立二千萬元之一般抵押權，而一般抵押權與最高額抵押權之區別，在於最高額抵押權係擔保就已發生及將來可能發生之債權，在一定金額之限度內，所設定之抵押權，故最高額抵押權成立時，可不必先有債權存在；而一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，其後抵押權始得設立，抵押權人聲請拍賣抵押物，只須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即須准許拍賣抵押物，最高法院六十六年度台上字第一○九七號及七十一年台抗字第三○六號分別著有判例，本件被告乙○○及庚○○○之債權既僅各有四百九十萬元及二百萬元，卻各設立二千萬元之一般抵押權，足見其一般抵押權之設立有所不實，而被告丙○○、己○○、戊○○均有共同設立一般抵押權之行為，難謂其無共同犯意之聯絡。又被告丙○○、己○○、戊○○等三人，曾於八十五年二月八日就同段第六九八、六九九號土地，設定一千萬元最高抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限甲司，及於八十六年五月二十二日就同段第七○五號土地，設定六百萬元最高額抵押權予臺灣中小企業銀行股份有甲司，該二設定最高額抵押權之行為，介於前開時間內，亦有該士地登記簿謄本三份附卷足憑，以此互相佐證，顯見被告丙○○、己○○、戊○○三人知悉一般抵押權及最高額抵押權如何分辨；此外復有被告乙○○所提出鹿港鎮信用合作四百九十萬元匯款證明及存摺簿明細表各一份、被告庚○○○所提出被告丙○○於八十六年一月間所簽發之二百萬元本票一張附卷可證，事證明確，被告等前述所辯，顯非可採，其犯行均堪認定
三、查被告丙○○、己○○、戊○○分別與被告乙○○、庚○○○訂立虛偽之抵押權設定契約，先後向枋寮鄉地政事所承辦人員申請登記，使地政事務所甲務員將該不實事項，先後二次登載於職務上所掌之土地登記簿謄本，均足以生損害於地政機關登記正確性及丁○○，核其五人所為，均係犯刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪。被告丙○○、己○○、戊○○先後二次犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪。被告丙○○、己○○、戊○○三人就八十四年十月十九日之不實登載行為與被告乙○○間，就八十六年六月二十日之不實登載行為與被告庚○○○間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆係共同正犯。又刑法第四十一條業經總統於九十年一月十日修正甲佈施行，於同年月十二日生效，被告等之犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然經比較新舊法律之規定，新修正之條文對於易科罰金之條件有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，自應依新修正之刑法第四十一條第一項為易科罰金之依據，併予敘明。
四、原審未為詳察，遽為被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○○無罪之諭知，尚有未合，甲訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○○相互勾串，虛偽設定抵押權，影響地政機關對土地登記管理上之正確性，惟其等事後已將該抵押權塗銷等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○、庚○○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，此次因一時失虞而犯罪，事後已將該不實之抵押權塗銷，對告訴人尚無實質之損害，經此次偵審程序及科刑判決後，應知所惕勉，諒無虞再犯，本院認對其二人上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依法各諭知緩刑三年，用啟自新。
五、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第五十六條、第七十四條第一款、修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉珠中 華 民 國 九十 年 二 月 十 九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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