臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第二О三五號
上 訴 人即 自訴 人 乙○○自訴人代理人 石宗立律師被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第二七三號，中華民國八十九年十月二十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○為婦幼實業股份有限公司（以下簡稱婦幼公司）之負責人，黃瑞珠（已死亡）則為中馬企業股份有限公司（以下簡稱中馬公司）之負責人，民國八十二年間婦幼公司、中馬公司，合資在坐落高雄市○○區○○段第
一九九、第一九九之一至第一九九之七地號等八筆土地上，興建「諾貝爾大樓」預售屋買賣。詎被告甲○○、黃瑞珠（因已死亡業經原審判決自訴不受理）二人意圖為自己不法之所有，明知諾貝爾大樓一樓店面前面三米寬空地係開放式空間屬公共設施，不得搭建騎樓，無法登記為私人單獨面積及專供店面所有權人使用，竟於八十二年八月間，在自訴人乙○○向其購買「諾貝爾大樓」編號六十八號之店面時，由銷售人員向自訴人佯稱，該店面私人可使用面積約五十七坪包括騎樓，而騎樓之用途與一家店面無異，亦可當營業用，出租他人則可賺取租金，買本大樓之店鋪可謂雙重獲利，且公共設施面積則僅分攤約六坪，公設比極低云云，為取信自訴人出示畫有建造騎樓之大樓外觀平面圖予自訴人，自訴人信以為真，乃以每坪單價新臺幣（下同）二十六萬五千元，總價一千六百五十四萬元，向婦幼公司及中馬公司購買「諾貝爾大樓」編號六十八號之店面，並陸續交付四百四十一萬元。八十六年四、五月間該大樓全部完工後，自訴人到場確認使用面積包括騎樓十二坪後，將辦理產權證件交被告公司，詎於八十六年六月交屋前夕，該大樓一樓店鋪之騎樓竟遭高雄市政府強制拆除，經自訴人多方查詢得知被告甲○○、黃瑞珠二人為提高房價並達促銷目的，竟蓄意以必須供公眾使用無法私人專用之「開放空間公共設施」充當「使用面積騎樓」之詐術，使自訴人陷於錯誤認為所購者公共設施約六坪，私人可使用面積達五十六坪多包括騎樓而購買該店面，事後自訴人曾多次要求被告甲○○、黃瑞珠二人提出合理說明，惟被告二人均置之不理，避不見面，自訴人至此始知受騙，因而認被告二人所為涉犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。而自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，尚不能僅憑自訴人指訴遽採為斷罪之基礎（最高法院七十年台上字第六四０號判決參照）。次按刑法上之詐欺罪，以行為人於行為時主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件，設若行為時並無不法所有之意圖或施用詐術，僅事後因故未能依債務本質履行債務，自難以詐欺罪相繩。而刑法詐欺罪所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例。
三、被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚未到庭，惟據原審訊之被告對於婦幼公司與中馬公司合資興建「諾貝爾大樓」，其向主管關申請建築執照上之設計圖，自始即無一－三樓店前騎樓之設計，但於售屋廣告上仍稱該大樓有一－三樓店前騎樓等情供承不諱，但堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：八十二年初中馬公司、婦幼公司出資合建「諾貝爾大樓」Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，中馬公司分得ＡＤ兩棟、婦幼公司分得ＢＣ兩棟，推出後均委託高大廣告公司全權代理業主，負責印發海報、刊登廣告、宣傳、贈品等，而按銷售戶數支領服務費，高大廣告公司並負責業主與客戶訂買賣契約、代收定金，伊曾要求高大廣告公司派駐現場人員依海報向客戶介紹時，必須向承購戶說明清楚一－三樓店鋪前騎樓及四樓露台部分皆係二次
施工（即指大樓驗收合格取得使用執照後，再就騎樓、露台部分施作完成），再者房屋預定買賣合約書第一條第一項所稱使用面積亦無包含騎樓，若是如自訴人所稱有包含合法騎樓，就一定會在合約書中情楚載明，惟合約書中並未有騎樓之載明，又中馬公司出售與自訴人之房屋，契約書上載明房屋面積計六二點一九坪，係依建築師構圖核算而成，而完工後自訴人所購房屋面積，包括室內三七點一六坪、陽台三點零九坪、花台二點八五坪、大公十七點一二坪，合計有六二點二二坪，均不含騎樓之面積，中馬公司出售給自訴人之房屋面積並無短少，另伊公司有依約定於大樓建物完工驗收完畢後，在一樓店面前增建騎樓完工，本準備交付自訴人使用，因遭查報認定實質違建而遭拆除，伊對自訴人並無施用詐術及不法意圖等語。經查：
（一）自訴人向被告經營婦幼公司及中馬公司購買之標的包括土地及房屋，而土地部分價金為一千二百四十萬四千元，房屋部分為四百十三萬六千元，此有土地及房屋買賣合約書二份載明可稽。再自訴人向中馬公司買受本件編號六八號房屋，就房屋所有權方面，房屋買賣合約書第一條第一項已明文：「高雄市○○區○○段１９９、１９９－１、１９９－２、１９９－３、１９９－４、１９９－５、１９９－６、１９９－７，等八筆地號基地內「諾貝爾大樓」第Ａ棟１－３樓６８戶房屋面積計６２．１９坪，以上面積包括使用面積（含室內、露台、陽台、平台、花台、本樓層樓梯間及電梯間），公共面積六點一二坪（含樓梯間、電梯間、走道、門廳、受電室、屋頂突出物、地下室）（未含汽車停車位在內），管理員室及其他共同使用部分之分擔面積在內」。另房屋買賣合約書第一條第四項所記載「本大樓地面層之騎樓及空地（如附圖斜線所示）歸一樓住戶維護及合法使用」，應係就整棟大樓完工交屋後，就一樓前未能保存登記屬全體住戶公同共有騎樓及空地部分，全體住戶同意由一樓住戶維護使用之特別約定，即一樓住戶僅取得騎樓及空地之使用權，並非取得所有權，此觀之同合約書第一條第二、三項「本大樓之地下室壹、貳、參、肆、伍層，除樓梯間、電梯間、受電室等設施外，歸屬乙方或車位買受人，非車位買受人不得使用」「本大樓頂樓之屋頂，除公共使用及避難空間外，其餘平台部分甲方同意歸由頂樓住戶維護管理及合法使用」之規定，及被告之公司與其他所有客戶所簽房屋買賣合約書均有上開二、三、四項特約自明。是本件房屋出賣人中馬公司，除應讓買方自訴人取得上開六二點二二坪之店面房屋所有權外，仍應讓自訴人享有店面前騎樓及空地使用權，即中馬公司應負責於交屋時，讓自訴人取得上開店面房屋所有權，及店面前騎樓之使用權無疑。而上開房屋買賣合約書上載明自訴人所購店面房屋面積計六二點一九坪，係依建築師構圖核算而成一事，有被告提出之計算表可參（見原審卷第二０四、二二二頁），又該大樓完工自訴人所購店面房屋建物謄本登記面積，包括室內三七點一六坪（一二三樓總面積一二九點四五平方公尺）、陽台三點零九坪（十點二一平方公尺）、花台二點八五坪（九點四一平方公尺）、大公（共同使用部分）十七點一二坪（六六五八六點九五平方公尺乘以十萬分之八五等於五六點五九八平方公尺），合計有六二點二二坪，亦有被告提出之該建物登記謄本可考（見原審卷第二０八、二二七頁），顯見中馬公司所出售自訴人之上開店面房屋面積並無短少現象。雖公平交易委員會認建商將上開大公面積計入售屋面積，事先未能充分記載，有違公平交易法，而要求自八十三年十一月一日全面改正（見原審卷第二二一頁），但本件被告售屋係在八十二年八月間，自不受上開規定之規範。又上開房屋施工，依兩造所定房屋買賣合約書第四條第一項規定，中馬公司依核准之設計圖全權負責監造，而本件中馬公司核准之設計圖並無騎樓之設計，顯見騎樓部分並非該大樓一體興建成型之建物一部分，而係二次施工所增建，即中馬公司售予自訴人房屋，其中騎樓使用權部分，需俟整棟大樓興建完工經高雄市政府驗收發給使用執照後，二次施工所增建之附屬建物至明。
（二）查中馬公司、婦幼公司出資合建「諾貝爾大樓」Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，推出後均委託高大廣告公司全權代理業主，負責印發海報、刊登廣告、宣傳、贈品等業務，而按銷售戶數支領服務費，高大廣告公司並負責代理業主與客戶訂買賣契約、代收定金等情，此有代理銷售合約書影本一份在卷可按，足見工地現場之客戶接待中心係由高大廣告公司負責接待客戶，故就自訴人所購買之編號六十八號店面包含店前騎樓如何取得使用權之情形，皆係由高大廣告公司之人員向購買客戶說明。質之證人李金潔即高大廣告公司本件房屋銷售員於原審到庭證稱：「自訴人的房子是我們賣給他的，自訴人至現場買房子之事我知道，我也知道他擔任老師，之前我們廣告公司在賣其他建設公司之房子時，就有看過自訴人。廣告公司老板有告訴我們，要我們向客戶表示騎樓部分是要二次增建（平面圖中虛線部分就是要二次增建部分），廣告單中雖印製有騎樓，但那是要二次施工，且合約書中之使用面積並沒有載明包括騎樓。」等語（見原審八十八年九月二日審判筆錄），已明確表示曾向自訴人聲明店面騎樓部分係二次施工之增建建物。雖證人李金潔曾在被告婦幼公司中馬公司服務，有自訴人提出之李金潔名片，及李金潔於八十五年十二月十二日另案中自承被告為其老闆之訊問筆錄可憑，然中馬公司與婦幼公司先前委託高大廣告公司銷售所建上開房屋，期間係八十二年六月十八日起至八十二年九月十五日止，有載明上情之合約書可按，而自訴人亦自承前往購屋時有與證人李金潔接洽，是證人李金潔於自訴人八十二年八月間購屋時，應係在高大廣告公司上班，證人李金潔應係事後始受僱於被告公司，證人李金潔既曾在高大廣告公司上班，並接洽受理自訴人購屋事宜，其自得作為本件證人，而其證言內容如上，堪認高大廣告公司在銷售「諾貝爾」大樓編號六十八號店面之際，有充分告知自訴人店前騎樓部分係須二次施工無疑，參以諾貝爾大樓係自民國八十二年十二月間即開始動工興建，而該大樓地下室一樓頂完成係約在八十四年三月間，該大樓十樓頂版完成係約在八十四年十二月間，該大樓二十樓頂版完成係約八十五年三月間，該大樓三十五樓外體全部完工並經驗收完畢約在八十六年一月間，嗣經增建一至三樓前騎樓及四樓露台，於八十六年五月間全部完工，但增建之一至三樓前之騎樓及四樓露台，於八十六年六、七月間遭拆除等情，為兩造於原審所不爭執，並有載明自訴人於八十四年十二月二十二日及八十五年三月二十六日，按工程進度分別繳交十樓頂版及二十樓頂版完成繳費紀錄卷之土地及房屋買賣契約書影本卷附可按，復有自訴人提出增建部分於八十六年七月間遭拆除之相片多張可憑，茍自訴人訂約時（八十二年八月）不知所購騎樓部分係二次施工增建違建，理當於八十四年十二月二十二日繳交該棟大樓十層樓頂版完工工款款時，當已發現一樓前無一體建騎樓情形，何以未即表異議，竟再於八十五年三月二十六日續繳交該棟大樓二十層樓完工之工程款，且於八十六年四、五月間親至工地確認騎樓面積（如自訴狀載），益證自訴人應知契約書所載騎樓部分係二次施工所增建情形。退步言之，縱認自訴人主張簽約時未明確知悉所購房屋之騎樓係二次施工增建屬實，然被告於工程興建未達十樓時已知悉上情，確未表異議，續繳十樓及二十樓完工之工程款，且於騎樓增建完後親至現場確認騎樓面積，已如前述，應認自訴人有默示同意被告之公司就騎樓部分為二次施工增建甚明。至自訴人聲請之證人及其岳母柯郭麗瓊於本院中證稱，其多次陪同自訴人至公司，其有問模型那麼漂亮，以後所建是否與模型一樣漂亮，售屋人員一再保證會一樣，且騎樓歸屬一樓店面購買者使用，還說整個房子價值最高地方就是騎樓，因騎樓以後蓋好可以出租給他人至少每月租金收入五萬元等語，上開證詞並未證述被告有親自對自訴人佯稱騎樓與大樓一起興建，故仍不能作為不利被告之認定依據。
（三）婦幼公司及中馬公司於諾貝爾三十五層大樓外體興建完工經高雄市政府驗收完畢發給使用執照後，曾在一至三樓店面前面二次施工增建騎樓及四樓露台，嗣增建部分完工後，於八十六年七月間遭拆除等情，如前所述，顯見被告之公司有依與自訴人先前簽訂之房屋買賣合約，二次施工增建騎樓及四樓露台，並均完工，被告既已斥資二次施工增建騎樓，施工成本均已付出，難認被告之公司與自訴人於八十二年八月訂約時有施用詐術及不法所有意圖情事。再被告之公司曾因自訴人於八十五年三月二十六日繳款後未續繳工程款，而屢催自訴人繳款，有雙方存證信函來往多件卷附，被告並無逃避隱匿，且被告於原審中曾提出和解方案，顯見被告非一般得款潛逃詐欺犯，是自訴人聲稱被告置之不理，容有誤會。本件被告公司所出售之房屋，有關騎樓部分完工後已遭拆除，屬可歸責被告之公司，被告之公司因自訴人未續繳工程款通知自訴人解除買賣契約，沒收已繳價金，解約是否完成合法？沒收金額違約金是否過高？若雙方契約尚屬有效，被告之公司僅能交付店面而無法依約併交付騎樓供自訴人使用，應僅係出賣人是否應負物之瑕疵擔保或不完全給付之民事糾葛，宜循民事程序解決。
四、綜上所述，被告之公司與自訴人簽訂本件土地及房屋買賣合約書時，有關出售房屋標示，約定讓買方自訴人取得上開六二點二二坪之店面房屋所有權，並讓自訴人享有店面前騎樓及空地使用權，而被告公司事後有依約興建店面及騎樓，完工之店面面積與當初簽約面積相近，騎樓二次動工完成後交屋前遭拆除，顯見被告之公司均有依與自訴人先前簽訂契約，斥資興建出售房屋及騎樓，難認被告有不法所有及施用詐術情形，均如前述，此外查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺之犯行，原審諭知被告無罪之判決，核無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宗芳中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日
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