臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第二一九六號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○共 同右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四三一九號中華民國八十九年十月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七○四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○係夫妻，二人共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國 (下同)八十七年五月四日起，至同年五月二十二日止，在設於高雄縣鳳山市○○街○○○號六樓，由丁○○所經營之丙○○○國際開發有限公司（以下簡稱葛蕾公司），向丁○○佯稱：願意以日後成立之薔寶精品有限公司（以下簡稱薔寶公司）名義所簽發之支票擔保貨款之支付，而向丁○○訂購澳洲天然護膚保養品及精品等相關產品云云，致使丁○○陷於錯誤，而陸續將總額約新台幣（下同）五百十七萬四千九百元之貨品，在高雄市○○街某處（即葛蕾公司貨品包裝處）交予乙○○與甲○○二人，孰料乙○○與甲○○二人於取得上述貨物後，竟未依約以薔寶公司名義之支票支付貨款，卻以甲○○名義所簽發之支票計三十二張、總額計五百十七萬四千九百元交付丁○○，惟該三十二張支票日後只兌現了七張支票，金額計八十六萬元，其餘支票皆遭退票，乙○○與甲○○二人又避不見面，丁○○始知受騙。因認被告乙○○、甲○○二人涉有刑法第三百三十九條第一項之共同詐欺罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○二人涉有共同詐欺罪嫌，無非以右揭犯罪事實業據被害人丁○○於偵訊中指訴歷歷，核與證人賴邱秀英、劉銀泰、吳秀玉及吳蔡梅桂等四人於偵訊具結證述情節相符，並有被告乙○○所簽發之支票影本及退票理由單影本多張、葛蕾公司出貨單影本多張附卷可稽，再參以被告乙○○與甲○○二人自退票後又在高雄市太平洋ＳＯＧＯ百貨公司售出上述貨品約計五十一萬八千八百七十二元，此有產品明細表乙份附卷可稽等情，則被告乙○○與甲○○二人所辯顯係卸責之詞，不足採信等語，為其論据。
三、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認詐欺，均辯稱：八十七年五月初告訴人與被告乙○○商談代理銷售問題，告訴人稱有本件產品可交我們代理銷售，惟於簽約前須提供不動產設定抵押，被告遂交付二筆土地與建物之所有權狀供告訴人各設定抵押債權二百萬元，共四百萬元，嗣告訴人陸續交付本件產品給我們總計五百多萬元，我們先支付一張甲○○簽發面額五百十七萬元之支票給告訴人，嗣經協調後，告訴人同意分期簽發貨款，遂交付分期支票共三十四紙，而告訴人所交付之產品屢有瑕疵，銷售情況不佳，我們乃支付至八十七年十一月第九期款共支付八十六萬元，我們實因告訴人交付之產品瑕疵太多而無法售出，致無法週轉而停止付款，非有詐騙之意圖等語。經查：
㈠告訴人於原審審理中供稱：我原先在台中中友百貨公司認識被告乙○○，他在賣
日本毯子，在我們隔壁的專櫃，他聽我們小姐說我有意結束台灣的生意，因為我們生意很好，他有意要接，但他是年輕人，他說只有一百萬元現金，但他可拿出二筆房地產給我設定抵押，上開事情是在八十七年一月初談的，被告回高雄後，從八十七年二月開始向我們購買產品去試賣，他原先在自己的地點ＳＯＧＯ百貨試賣，因那時試賣是用我們丙○○○公司的名義去設櫃，所以被告賣的錢匯到我們帳戶，我們扣除他應付的貨款後，其餘的錢再給他，試賣期間是八十七年二月至四月，一次向我叫貨有二十多萬元，總共大概有叫貨四、五十萬元，同年四月二十四日有寫報價單給被告要賣的貨共有五百多萬元，五月份共算出經被告二人確認有五百十七萬元，這是口頭上約定，並沒有書面契約，八十七年五月四日開始送貨，八十七年五月四日交貨二十八萬多元，五月五日、八日、九日、十日、十一日、十二日、五月二十日共分十八次送貨，．．．等語。並提出報價單四張與應收帳款簡要表一份為證，被告等亦承認有收受上開產品，則本件可確實之事實為八十七年二月起至四月止被告等有試賣告訴人之產品四、五十萬元，告訴人於八十七年五月四日起至同年五月二十日止共交付五百十七萬元左右之產品給被告，而被告所交付之分期支票，自八十七年六月十八日起至同年九月十八日止，五張支票，面額均為十萬元，八十七年十月十八日面額十八萬元，八十七年十一月十八日面額十八萬元，合計八十六萬元已兌現之事實，為被告與告訴人於原審審理中所供承不諱，堪信為真實。次查被告於收受告訴人所交付之上開產品時，亦有將被告甲○○所有坐落高雄市○鎮區○○段第一八五三地號及其上建物高雄市○○○路○○○巷○○○號房屋，高雄市○○路○○段○○○○號及其上建物高雄市○○區○○路○○號九樓之二四號房屋於八十七年五月七日各設定抵押債權二百萬元給告訴人，合計四百萬元，亦有上開土地及建物登記謄本各一份附卷可稽，且經證人吳秀玉即辦理抵押權設定之代書到庭證述：是我辦的，是告訴人丁○○將所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本拿給我，請我幫他辦理抵押權設定，告訴人交付文件時，有告訴我這兩間房子，分別向慶豐銀行與合作金庫貸款，其中一間有貸款而設定抵押權，另一間貸款已還清，因所有權狀上面看不出貸款的情形，所以我向地政事務所申請這兩間房子的貸款資料而知兩間房子都有設定抵押權，我覺得有疑問，所以曾打電話到慶豐銀行去查詢，經慶豐銀行的行員告訴我，被告在該銀行的貸款已全部清償了，這種情形我有告知藍小姐，我以我們先辦這兩間房子的第二順位抵押權，當時我想待慶豐銀行的相關資料齊備後，我就可以辦理塗銷登記，那藍小姐在慶豐銀行的抵押權設定就會變成第一順位，所以設定第二順位抵押權後，我要求慶豐銀行交付清償證明，但是因為這間房子是以乙○○的名義去貸款，需要乙○○去補蓋印鑑章，所以我要求乙○○去慶豐銀行補蓋印鑑章，乙○○有去銀行蓋章，所以我有拿到慶豐銀行開出的清償證明，但我要去地政事務所辦理第一順位抵押權塗銷時，需要乙○○身分證明，我曾與乙○○聯絡，但乙○○一直沒有交給我，所以慶豐銀行的抵押權設定到現在都還沒有塗銷，而慶豐銀行的清償證明現在還是我在保管中等語，並有慶豐銀行塗銷抵押權同意書可稽（見本院卷第六十頁）。則依上開所述，顯見被告確實於收受告訴人產品之同時並將其所有之上開不動產定抵押權給告訴人，亦堪認定。再查，被告對於所交付給告訴人之支票無法按期兌現後即以傳真信函給告訴人，其時間、內容大概如下：①一九九八年十二月二十三日發信，．．．當初相當感激你提供貴公司產品讓我有機會代為銷售，但是由於經濟不景氣等外在因素，導致業務一直無法順利拓展，且後續衍生相當多困擾，．．．目前我手中尚有當初向你所批的貨品，如果你肯和我平順解決這件事情，我希望能將手中的庫存商品退還給你以充抵貨款，若金額尚不足還你的部分，我願意將房屋拍賣來償還貨款，不知你意下如何﹖②一九九九年一月二十五日信函，．．．在將所有貴公司產品庫存盤點完後，以當初進貨成本來看，存貨價值約新台幣四百十萬元目前均由本人妥善保管在倉庫中，本人絕未將貴公司產品之庫存轉讓給他人，但是本人公司由於經營不善，已難再經營下去，且亦積欠他人多筆貨款，．．．丁○○小姐，就存貨觀點，本人相信應可對你的債權有相當大的保障，若金額尚有不足部分，本人也只有拍賣房子來償還積欠你的金額，期盼你善意的回應。③一九九九年二月四日發信，．．．存貨價值約有新台幣四百二十萬元，目前均由本人妥善保管在倉庫中，上封傳真稿中，本人已強調絕未將庫存轉讓給他人，．．．本人再次強調，就存貨觀點可對你的債權有相當大的保障，若金額尚有不足部分，本人也願意拍賣房子來償還積欠你的貨款，期盼你善意的回應。有上開三張傳真信函附卷可稽。則依上開傳真信函可知被告於所簽發之分期支票於八十七年十二月十八日無法兌現時，即於同年十二月二十三日起陸續發函給告訴人表明無法兌現之原因，並願意將告訴人所交付尚未賣出之產品退還給告訴人以抵充貨款之事實，亦足認定。又查，告訴人所交付之產品，被告現存貨尚有如附表內之盤點數量，亦經本院會同被告與告訴人一同前往高雄市○○區○○街○○○號存貨地點履堪屬實，並有原審勘驗筆錄一份在卷可參（見原審卷二第八十二頁至第八十五頁），而依該附表所示之現存盤點數量與告訴人交付之數量，被告確有賣出部分產品，惟大部分之產品仍未賣出，有附表之經被告與告訴人簽名確認之進貨數量及盤點明細表四張附卷可稽，顯見被告收受告訴人交付之產品仍有大部分之存貨，應可採信。再參酌被告於八十七年四月十日設立薔寶精品有限公司，被告甲○○為董事，被告乙○○為股東，營業項目有化粧品批發業，化粧品零售業等，亦經原審調閱該公司之設立營記事項卡一份在卷可稽。綜上所述，被告於八十七年二月至四月已先試賣告訴人之產品有四、五十萬元，被告於八十七年四月十日成立薔寶公司，營業項目有化粧品批發與零售業，而於八十七年五月向告訴人購買五百十七萬元左右之本件產品銷售，並將其所有之上開二筆房地設定第二順位抵押權合計四百萬元給告訴人作為擔保，且支付分期票款自八十七年六月十八日起至同年十一月十八日止，計有八十六萬元兌現，被告於八十七年十二月十八日以後之支票無法兌現時，即以傳真函告知告訴人因經濟不景氣等外在因素，導致業務一直無法順利拓展，願將手中之庫存商品退還給告訴人以抵充貨款，若有金額不足亦將拍賣房屋來償還貨款，且至今告訴人所交付之產品未銷售出去之大部分產品，仍存放於高雄市○○區○○街○○○號，已如前所述，則本件被告等向告訴人購買附表之產品，於購買時實難認被告有施用詐術可言，蓋被告若係施用詐術，大可於收受產品後，即逃之夭夭，又豈願將自己所有之不動產設定第二順位抵押債權給告訴人（第一順位已清償），且兌現分期支票七張，共八十六萬元，另願退還所有之大部分產品給告訴人。又告訴人交付本件產品時，係因與被告成立口頭上買賣契約行為，告訴人為確保其債權之實現，亦就被告之不動產設有抵押債權合計四百萬元，亦收受被告所交付之分期支票，已兌現七張，計八十六萬元，顯見告訴人交付本件產品給被告時係基於買賣契約履行交付行為，並未陷於錯誤，是本件被告既未施用詐術，告訴人交付產品亦未陷於錯誤，準此，實難認被告有施用詐術，使告訴人交付本件產品之行為。本院認被告與告訴人既成立買賣契約，有分期支票之交付，並設立抵押債權以擔保，及告訴人交付產品之行為，顯屬民事上買賣契約債權債務之關係，而被告所簽發之支票有部分無法兌現，亦係告訴人得基買賣或票據關係向被告求償或行使抵押債權之行為，是被告所辯並無詐欺使告訴人交付產品，應可採信。
㈡告訴人指訴被告將上開二筆房地供告訴人設定抵押債權時，並向告訴人保證欲將
上開房地所設定第一順位抵押權清償證明交原告塗銷第一順位抵押，惟並未履行云云，惟為被告所否認。查證人吳秀玉在原審陳稱：告訴人交付文件時，有告訴我這兩間房子，分別向慶豐銀行與合作金庫貸款，其中一間貸款已還清，．．．乙○○有去慶豐銀行補蓋章，所以我有拿到慶豐銀行開出的清償證明，因辦理第一順位抵押權塗銷須要乙○○身分證，我與乙○○聯絡，但乙○○一直沒有交給我，所以慶豐銀行的抵押權設定到現在都還沒有塗銷，而慶豐銀行的清償證明現在還是我管中等語。則依證人所述，顯然被告已親自至慶豐銀行蓋章，並由證人吳秀玉取得清償證明，顯見當時被告已還清慶豐銀行之貸款，至為明確，再依被告與慶豐銀行係設定本金最高限額抵押權，有該土地建物謄本可證，而抵押權係從屬於債權而存在，若債權已清償，則抵押權當無從行使之，是本件告訴人就上開土地建物，第一順位抵押權雖為慶豐銀行而未塗銷，惟對告訴人第二順位抵押權之權利並無影響，況上開二筆土地建物設定給告訴人抵押權，應係擔保被告無法清償債務時，告訴人得行使該抵押權而受償，該二筆土地建物假使於告訴人行使抵押權時，是否無法受償，均屬未知，是縱使如告訴人所指訴被告未配合塗銷第一順位抵押權，亦與被告是否有詐得告訴人之產品無涉，至為明確。
㈢告訴人另指訴，被告於取得產品後，簽發甲○○之三十幾張支票以支付貨款，並
稱公司票核准下來後，再以公司票換回甲○○之支票，惟被告竟乘告訴人返回渙洲，換票事宜委由賴邱秀英、劉銀泰處理，被告竟以被告個人支票向賴秀英偽稱係公司票，而交付三十二張支票云云。惟被告辯稱最初僅簽發一張甲○○為發票人，面額五百十七萬元給告訴人，並非三十幾張票，事後換票時並無指定須換公司票等語。查被告甲○○自八十七年二月十六日起至八十七年六月十日前共領用二本支票簿共五十張使用，而支票回籠之張數有三十八張，經原審調閱該三十八張支票正、反面影本附卷，有華南商業銀行八十九年六月三日華商三存字第九
五、一二四號函二份附卷可參，是被告甲○○之支票，應僅有十二張未回籠，則告訴人所指訴，被告原先交付有三十幾張甲○○之支票，顯難採信。另證人賴邱秀英在原審陳稱：問：「有無說對發票人之名字」答：「沒有這樣說，只是說洪先生的票，他沒有要求我核對發票人是公司或個人。」問：「有無交待換什麼票回來」答：「有交待要換公司票，何時要換我也記不清楚，好像有講，我也記不清楚。」問：「當時要換票時，是否即係要換公司票﹖」答：「我不知道，丁○○當時沒有叫我要換公司票，只要拿個人票來換即可」。再參酌證人劉銀泰亦在原審陳稱：丁○○回澳洲前，給我一張單子，請我幫賴邱秀英審查換回支票的日期與金額，有沒有要換個人票或公司票我不記得等語。則依上開證人所述，並無法證明告訴人有交待證人要換回公司票，至為明確。而告訴人自認為換回公司票有如此之重要，其豈會未對所委任換票之證人賴邱秀英、劉銀泰陳明，顯與常情有違，況被告以個人名義向告訴人購買本件產品，其簽發被告個人名義之支票以支付貨款，並無不合，且支票之交付僅為付款之方式而已，本件縱使有約定交付公司票，亦當然不得以被告未交付公司票即認其最初成立買賣契約時有施用詐術，蓋交付本件產品完成在前，交付支票行為係在後，而告訴人所委任處理換票之人賴邱秀英、劉銀泰既已收受被告所交付之個人支票，且已兌現七張，當然不得再以後來未兌現之支票為非公司票而來指訴被告於買賣行為之初，即存有詐欺行為。
㈣告訴人又指訴被告於八十七年十二月一日將薔寶公司轉讓給周蘇麗華，認被告有
詐欺行為云云。查本件買賣契約係存在於被告與告訴人之間，而被告早於契約成立之前已設立薔寶公司，已如前所述，是被告實際上是否有將薔寶公司轉讓他人，與本件是否成立詐欺罪無涉，蓋告訴人所交付之產品係交給被告個人，所有權屬於被告所有，並非薔寶公司所有，是被告轉讓薔寶公司給他人，並非轉讓告訴人之產品給他人，至為明確。
㈤公訴人另指稱被告自退票後又在高雄ＳＯＧＯ百貨公司售出上述產品約計五十一
萬八千八百七十二元，且於八十七年十二月至八十八年一月間仍陸續出售產品給邱註、葉慧雯等。查，本件被告與告訴人既成立買賣契約，告訴人交付本件產品給被告時，該產品之所有權已移轉給被告，至為明確，是被告於取得所有權時當然能自由處分該產品，而不受所交付之支票是否退票而受影響，至於被告所簽發支付貨款之支票退票，仍係告訴人得基於買賣或票據關係向被告請求貨款或票款之另一法律關係，是公訴人此部分之指訴，亦難認被告於行為之初即存有詐欺之行為。
綜上，被告於行為之初既未施用詐術，告訴人於交付本件產品亦未陷於錯誤，已如前所述，是本件純屬民事上買賣與票據之債權債務關係，被告所辯未施用詐欺行為，應可採信，此外復查無其他積極確切證據足認被告二人涉有上開被訴詐欺之犯行，被告等犯罪應屬不能證明。
四、原審以不能証明被告乙○○、甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏文常中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
Ａ