臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第二一一七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○被 告 己○○右上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二五三六號中華民國八十九年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○係設於高雄市○○區○○街○○○巷○○○號菲奈爾國際設計事業有限公司（以下稱菲奈爾公司）之實際經營者，負責對外承包室內設計，並轉包給其他有施工技術之人員，藉以營利，該公司於民國八十七年三月間資力已陷困窘之境，為承包位於高雄市○○○路十一之九號陳世祥住宅之室內裝修工程而獲利以解公司困境，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十七年三月二十六日起（起訴書誤載自八十八年一月間起），先後分別將上開住宅之木工修繕部份轉包給丁○○，大理石工程轉包予乙○○，人造石工程轉包給甲○○，木地板工程轉包予丙○○，油漆工程轉包予戊○○，壁紙、地毯及窗簾工程則轉包給辛○○，並佯稱俟上開工程完成，陳世祥給付工程款後，即由庚○○請領後轉給丁○○等人，致丁○○等人不疑有他，即依約定進場施作。詎工程陸續完工後，庚○○向陳世祥領得工程款後，未依約以現金給付一半之工程款予丁○○等人，反以菲奈爾公司之名義開具四紙支票，交付丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人，發票日期分別為八十七年八月十五日、同年八月二十日、同年九月三十一日、同年十月三十一日，金額分別為四十三萬九千五百元、十萬五千九百五十五元、八萬零六百元、十五萬元，作為清償工程款項，惟庚○○旋即於八十七年九月二十九日告知丁○○等人菲奈爾公司倒閉停止營業，且上開支票亦陸續屆期提示付款遭拒退票，丁○○等人始知受騙，合計庚○○共詐取丁○○四十三萬九千五百元、乙○○十萬五千九百五十五元、甲○○八萬零六百元、丙○○十五萬元，戊○○二十萬元、辛○○十二萬五千元。
二、案經丁○○、乙○○、甲○○、丙○○、戊○○、辛○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部分（被告庚○○部分）
一、訊據上訴人即被告庚○○對於上揭轉發工程予告訴人丁○○等人，及已向陳世祥領得工程款，但仍積欠告訴人丁○○等人上開工程款，並於八十七年九月二十九日通知告訴人丁○○等人公司倒閉等之事實坦承不諱，核與告訴人丁○○等人於偵查原審及本院調查程序中指述情節相符。又參以被告於原審理自承：伊因為作一工程補另一個工程，才導致財務出現問題等語（見原審八十九年九月二十七日審判筆錄），堪認被告於與告訴人丁○○等人訂約時，即係有財務困難之情事，方以承包上開陳世祥住宅工程以補財務缺口，尚難認被告係於有資力之情形下，而承攬上開工程，復按告訴人與被告庚○○間係約定於被告按施工進度須先給付一半之現金，並於被告庚○○向陳世祥領得工程款後，亦未轉發予告訴人，而係挪作公司費用，又於交付告訴人支票後，即宣布公司倒閉，致支票陸續退票（其中包括一張發票日期為八十七年九月三十一日此等根本不存在之日期），並且亦未以公司資產清償上開工程款，足證被告係因公司經濟之困境，為承包工程獲利，乃佯以轉包工程而使告訴人為其施作，然自始無支付工程款予告訴人之意，是其有為自己不法所有之意圖已明。此外，復有工程合約書二紙、請款單三紙、估價單一紙、支票四紙、退票理由單二紙、協調廠商請款事宜之會議通知、菲奈爾應付帳款各一紙附卷可稽。本件事證明確，被告庚○○詐欺犯行，洵堪認定。
二、核被告意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人等交付財物之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。又被告先後多次詐欺犯行、時間密接、手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告係以詐術使告訴人等進場施作陳世祥之工程，並使告訴人等交付工程所需之各種材料，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，原審決認被告係犯同條第二項之詐欺得利罪，自有未合。㈡刑法第四十一條業於九十年一月十日公布，並於同年月十二日生效，依修正後之刑法第四十一條規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。該折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用有利於被告之法律，原審量處被告有期徒刑六月，未及適用修正後刑法第四十一條之規定諭知易科罰金之折算標準，亦有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，固無足取。公訴人上訴意旨，執前開㈠之情詞，指摘原審此部分判決不當，為有理由，及原審此部分判決有上述㈡之可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告犯後曾就積欠告訴人等之工程款為部分之清償，及告訴人等所受之損害等一切情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。
乙、上訴駁回部分（被告己○○部分）
一、公訴意旨略以：被告己○○係菲奈爾公司之實際負責人，而與被告庚○○就上開詐欺犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，因認被告己○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告己○○涉犯詐欺犯行無非係以告訴人之指訴及菲奈爾公司設立之及變更事項登記卡為據，惟查：被告己○○於本院未到庭，其於原審堅決否認有何詐欺犯行，辯稱伊僅係菲奈爾公司之股東，關於公司所承包之工程均係被告庚○○所為，伊不知情等語置辯。經查：告訴人丁○○等人於偵查及原審審理時均供述不認識被告己○○，而關於工程事宜，亦均係庚○○所洽談，僅在最後債權人會議有見到被告己○○等語，而被告庚○○亦自承上開工程均係伊承包及發包，被告己○○未經手並不知情等語（見原審八十九年八月二日審判筆錄），且從上開工程合約書、請款單、估價單亦均未見有被告己○○簽名經手，另從卷附之菲奈爾公司設立及變更事項登記卡觀之，被告己○○確僅係股東而己，綜上，被告
己○○對於上開工程既未經手，且被告庚○○亦未與被告己○○就上開工程商議，尚難認被告己○○與被告庚○○就詐欺犯行有何行為分擔及犯意聯絡，是以被告己○○所辯尚非子虛，應可採信，亦此復查無其他積極之證據，足認被告己○○確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告己○○犯罪，則原審所為被告己○○無罪之諭知，並無不當，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百七十一條、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 元 月 卅一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ａ