臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第三九一號
上訴人 丙○○即被告上訴人 乙○○即被告右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一三九九號中華民國八十九年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第五二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同連續明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日；均緩刑參年。
事 實
一、緣簡芳德假其父丙○○名義向屏東市農會借款，並由其父提供所有座落於屏東市○○段第九七五號土地，向該農會抵押借款新台幣（下同）九百萬元，詎日後簡芳德逾期不為履行，該農會乃於八十五年十月七日取得對被告丙○○請求九百萬元及利息、違約金之支付命令暨確定證明書，於八十六年八月五日，聲請法院就該土地強制執行，丙○○於執行之中，明知前揭土地鑑價已不足清償，恐其名下其他土地，同遭查封拍賣，竟與其子乙○○共同基於使甲務員登載不實之事項於職務上所掌之甲文書之犯意聯絡及概括犯意，明知並未實際買賣，竟委由知情之代書胡榮耀，於八十七年六月三十日以買賣為登記原因，將丙○○所有坐落屏東市○○段第一五八之一號（應有部分三分之一）、同段第一六○號（應有部分三分之一）、同段第一六一號（應有部一六○分之七）、同段第一六三之一號（應有部分二七八分之一四）、同段第一六三之二號（應有部分二七八分之一四）、同段一六三之三號（應有部分二七八分之一四）、同段一六三之四號（應有部分二七八分之一四）等七筆土地所有權應有部分，於同年八月十九日移轉登記予乙○○，使屏東地政事務所承辦之甲務人員不察，將此不實之事項登載於職務上所掌之土地登記簿上。又明知乙○○不具農民身分，不能辦理農地過戶登記，同以簡芳德、乙○○兄弟分家為由，仍委由知情之胡榮耀代書，就丙○○所有坐落於屏東市○○段第六三九號土地，於八十七年七月三十日虛偽設定八百八十萬元高額之抵押權予乙○○，使屏東地政事務所承辦之甲務人員不察，據以登載於職務上所掌之土地登記簿上。嗣屏東市農會於八十八年六月十六日就未足清償之借款取得九百萬元及利息、違約金之債權憑證，擬對丙○○名義之其他土地執行，始知已為脫產，彼等上開行為，足生損害於地政機關對於不動產登記業務之正確性。
二、案經屏東市農會委由黃政雄律師訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均坦承並無實際買賣，而將丙○○所有之前揭坐落屏東市○○段第一五八之一、第一六○、第一六一、第一六三之一、第一六三之二、一六三之三、一六三之四地號等七筆土地所有權應有部分全部以買賣為登記原因，移轉登記與乙○○，及被告間並無實際金錢借貸或其他債權債務之擔保關係，丙○○竟將前揭六三九號土地所有權全部設定八百八十萬元之抵押權與乙○○。惟丙○○辯稱：伊子簡芳德去屏東市農會借款，而後無力清償，農會聲請拍賣、鑑價等手續，伊不明白，八十六年間屏東地院查封伊土地，伊若有脫產之意，何以至八十七年六月後始辦理上揭土地之產權異動，而家產分配，伊既為一家之長，該如何分配，自有決定之權，且該標的並未設定抵押與屏東市農會等語。另乙○○則辯以：上揭一五八之一、第一六○、第一六一、第一六三之一、第一六三之二、一六三之三、一六三之四地號土地所有權應有部分係其父即丙○○分產而登記與伊，至六三九號土地因屬旱地，伊不具農民資格，為求保障，乃登記為抵押權人，而伊兄長簡芳德之債務與伊無涉，且上開土地之移轉登記雖載為買賣，但實為贈與，均有繳納贈與稅等語為辯。然證人胡榮耀於偵查中證述：伊代辦前，知悉丙○○催乙○○快辦過戶，這樣才不會被簡芳德揮霍完等語。可見被告等有急於辦理過戶及抵押權設定之事實；又證人胡榮耀復於原審法院審理中到院證實不是買賣，而是贈與，而抵押亦係假抵押等語（見原審法院八十九年一月三日審判筆錄）。另證人簡芳德於偵查中證稱：伊於七十九年間分家，伊分得二塊農地，係在新興段，僅以口頭說等語。與屏東市○○段第六三九地號土地他項權利證明書登載原因發生日期，係八十七年七月一日不合，即屏東市○○段第一六○地號土地登記謄本所載原因發生日期，係八十七年六月三十日，亦有相違，足證被告間之產權變動，並非因分家之故，乃係圖脫產目的而以不實之買賣為原因辦理所有權移轉登記或虛偽設定抵押權甚明。此外並有土地登記謄本、建築改良物登記簿、原審法院八十八年六月十六日屏院正民執己字第八十六執六四五九號債權憑證、民事強制執行聲請狀、原審法院八十五年度促字第七七三五號支付命令暨確定證明書、抵押權設定契約書、屏東市農會簽呈、丙○○申請書、逾期放款催收記錄卡、授信申請書、授信約定書、贈與稅繳清證明書、贈與所有權移轉契約書、買賣所有權移轉契約書在卷可考，被告等之犯行可資認定。
二、核被告二人，使地政機關之甲務員同時將前揭第一五八之一、第一六○、第一六
一、第一六三之一、第一六三之二、一六三之三、一六三之四地號土地以買賣為原因之不實事項登載於職掌之土地登記簿，另就前揭六三九地號土地虛偽設定抵押權之不實事項，使地政機關甲務員登載於職務上所掌土地登記簿上之犯行，均足生損害於地政機關對於不動產登記業務之正確性，係犯刑法第二百十四條之使甲務員登載不實事項於甲文書罪。被告二人與知情之代書胡榮耀間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條論以連續犯一罪。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法第三百五十六條之損害債權罪依同法第三百五十七條規定屬告訴乃論之罪，告訴人屏東市農會於偵查中只就被告等違反刑法第二百十四條之罪表示訴追，並未就前開損害債權罪表示訴追之意思，有其告訴狀可稽，故甲訴人亦未就被告損害債權罪部分提起甲訴，原審就告訴人未告訴及甲訴人未起訴之損害債權罪部分，一併論罪科刑，有未受請求之事項予以判決之違法，尚有未洽；被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告二人均無前科，犯罪之動機、手段、致生之危害，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表二紙在卷可按，因一時失慮，而出此下策，其等經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃憲文法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝永祥中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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