臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第五八七號
上訴人即自訴人 乙○○被 告 丙○○被 告 甲○○被 告 戊○○被 告 丁○○右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度自字第五五五號中華民國八十九年一月十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人前於民國八十八年七月二十一日，以案外人達豫汽車企業股份有限公司（下稱達豫公司）為債務人，向台灣高雄地方法院民事庭聲請核發假扣押裁定獲准。隨於八十八年七月二十七日，持上開假扣押裁定執行命令，向該法院聲請強制執行查封達豫公司存放於第三人即安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）鳳山分行之存款，並獲該法院以八十八年七月二十八日八八高敬民春八十八執全字第二八九八號核發執行命令，予以查封執行。自訴人於同年七月二十九日前往該法院民事執行處，詢問送達查封存款乙節，而為爭取時效，即向執行書記官建議，交由自訴人自行送達，並於獲得同意後，親自持上開執行命令前往安泰銀行鳳山分行送達。自訴人於八十八年七月二十九日下午三時四十分，將法院執行命令送達安泰銀行鳳山分行，隨由該行櫃枱戊○○於送達證書上簽名蓋章，並於送達時間欄註載送達年、月、日、時。詎甲○○獲悉上情後，竟將送達證書連同執行命令取走，而與戊○○共同基於業務上登載不實之犯意聯絡，由甲○○逕行在該送達證書送達時間欄，將送達時間改為下午四時，並於更改處蓋用戊○○印章。又甲○○於收受法院執行命令查封達豫公司在該分行之存款後，竟將達豫公司存款轉出，顯違背查封效力。再達豫公司存放於安泰銀行鳳山分行之存款截至八十八年七月二十九日，尚有定期存款新台幣（下同）二百萬元共二筆，合計四百萬元，支票存款三萬零二百六十八元，活期存款二十二萬一千八百三十元，暨其他款項，共計五百五十餘萬元，乃該分行經理丙○○及法務丁○○竟於該法院函詢時，於八十八年八月四日陳報書狀中，偽稱「餘額為零，並無可資扣押之存款」，顯有業務登載不實。因認甲○○涉有刑法第二百十五條業務登載不實及同法第一百三十九條違背查封效力罪嫌；戊○○、丙○○及丁○○均涉有業務登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，同法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號及四十年度台上字第八十六號分別著有判例；再無證據或現有證據不足以證明被告犯罪者，自屬「犯罪嫌疑不足者」；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。且刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，係以行為人有損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為為要件（最高法院八十六年度台非字第三二七號刑事判決參照）。
三、本件自訴人認被告丙○○、甲○○、戊○○及丁○○涉有上開業務登載不實及違背查封效力等罪嫌，無非以右揭事實，有強制執行聲請狀、送達證書、台灣高雄地方法院執行命令、該法院執行處函、自訴人八十八年七月三十日陳報狀各一件及安泰銀行鳳山分行八十八年八月四日、八月十二日及九月三日陳報狀三件（以上均影本）附卷可稽，為其論罪科刑依據。
四、訊據被告均堅決否認右揭犯行，均辯稱：送達不合法，該送達證書無效。達豫公司於八十八年四月二十六日向該分行短期借款七百五十萬元，業於八十八年七月二十五日屆期，故該分行於接獲執行命令後，即依達豫公司與該公司約定條款第六條及第三條規定，暨依民法第三百四十條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷之反面解釋，以該分行對於達豫公司之存款債務與達豫公司積欠該分行之借款債務相互抵銷，經抵銷後，達豫公司對於該分行，並無任何存款債權，故而以達豫公司存款為零，並無可資扣押之存款可供扣押等語，函復法院執行處，並無違背查封效力或業務登載不實行為等語；甲○○及戊○○另辯稱：收受法院送達文書，並非彼等業務，縱使彼等於該送達證書上變更收受文書送達時間，亦無業務登載不實行為。而甲○○係根據當時收受法院文書的時間，據實記載收受時間，並無不實登載行為等語。經查：
（一）被告甲○○及戊○○部分：
１、系爭法院送達證書，係由原審民事執行處承辦股書記官余幼芳，執行查封第三人即安泰銀行鳳山分行屬於達豫公司存款之執行命令時，依債權人之申請，囑由債權人即自訴人逕行持該執行命令及送達證書，前往安泰銀行鳳山分行送達乙節，業據證人即余幼芳到庭證述綦詳（一審卷第七四頁反面、第七五頁），而按送達，除別有規定外，由法院書記官依職權為之；送達，由法院書記官交執達員或郵政機關行之，為民事訴訟法第一百二十三條及第一百二十四條所明定。而上開民事訴訟法關於送達規定，依強制執行法第三十條之一規定，亦準用於強制執行程序之送達，顯見送達係法院書記官之職權，而執達員或郵政機關於送達時，均係基於送達機關地位。換言之，送達主體係法院書記官，而執達員或郵政機關僅係法律所列舉之送達使用工具。是參照上開說明，相互以觀，足見法律並未禁止法院書記官本於職權使用其他機關（工具）送達法院文書予應收受送達人。從而，原審法院民事執行處執行命令，依債權人之申請，經由承辦書記官囑由自訴人送達予安泰銀行鳳山分行，關於送達程序，應屬合法。則被告指摘執行命令送達不合法，故該送達證書之填載，亦屬無效云云，自非可採。況縱使送達不合法，亦僅生收受送達人得執以拒絕收受文書送達，而不生失權效果。倘收受送達人對於不合法之送達，仍予收受，仍自收受送達文書時起，發生法律上效力，亦即執行（扣押）命令仍應自「送達於第三人時」發生扣押效力（強制執行法第一百一十八條第二項參照），益徵被告上開辯稱，並非可採，先此敘明。
２、按從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，屬業務登載不實罪，為刑法第二百十五條所明定。依上開說明，本罪構成要件，其主體須從事業務之人，登載客體須其業務上作成之文書，始足稱之。而依上述，所謂「業務」，其內涵應具有反覆實施，並以之為主要或附隨業務之性質，先予敘明。本件甲○○係安泰銀行鳳山分行襄理，戊○○係該分行負責放款、收息之職員，均非反覆實施以收受法院或其他機關送達文書為主要或附隨業務。故甲○○及戊○○縱於法院送達文書時，在送達證書上簽名表示該分行收受法院送達文書，核亦屬偶然行為，且非其業務性質，從而，該送達證書自非彼二人基於業務上製作之文書，應堪認定。則自訴人指摘甲○○及戊○○於該送達證書上為不實之記載，應共負業務登載不實罪責，並非可採。
３、又按送達證書乃表示收領訴訟文書送達之證明，雖證書內容由送達人制作，但應由受送達人簽名蓋章或捺指印，以證明送達，為法律規定之文書，其冒名簽收或蓋用偽造印章以示簽收，仍屬偽造私文書（七十年度台上字第五七
八二號刑事判例要旨參照）。系爭送達證書，既由承辦書記官，依債權人之申請，囑由自訴人逕行持往送達，並據戊○○簽名、填載收受送達日期、時間，而表示安泰銀行鳳山分行收受法院送達文書之意思，揆諸上揭判例意旨所示，自屬私文書性質。則自訴人指陳該送達證書係屬業務上製作之文書，即無可採。從而，自訴人認甲○○及戊○○於送達證書上變更送達日期之時間記載，應屬業務登載不實行為，洵屬無據。再該送達證書，並無偽造署押而偽造文書之情事，亦據自訴人指述在卷，顯見甲○○及戊○○關於該送達證書，亦無任何偽造私文書，持以行使之罪嫌，併予敘明。
４、按抵銷制度之本旨，在求具有相互同種債權人間之簡易清償及圓滿公平之處理，同時就行使抵銷權之債權人一方言，在債務人資力不足之場合下，仍能為自己之債權受到確實及充分清償利益，此時主動債權人對於被動債權宛如具有類似於擔保權地位之機能，是抵銷之目的為簡易及公平，其機能為擔保，抵銷制度此種目的與機能，在現在經濟社會裏，有益於交易的助長，因此，能依本制度受保護之當事人地位，應想盡辦法尊重之，即使被動債權有受扣押之情形，亦不得輕易的予以否定。又債權被扣押時，被扣押債權之債權人雖禁止處分被扣押之債權（強制執行法第一百十五條第一項），但扣押不得阻止與債務人的行為無關係之客觀事實，或唯賴第三債務人（即主動債權人）之行為而生之債權消滅內容變更等，則依第三債務人一方的意思表示之抵銷權行使，也不得因扣押之事而當然被禁止。是民法第三百四十條明定受債權假扣押命令之第三債務人，於扣押後始得對債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，此為關於第三債務人對扣押債權人得行使抵銷為前提之例外規定，準此依上開規定之反面解釋，則執行法院之禁止命令並不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權（即主動債權），與受扣押之債權（即被動債權）為抵銷，既使執行法院之禁止命令送達時，主動債權未屆清償期，甚且後於被動債權者亦然，易言之，第三債務人，非在被動債權之受扣押後，才對債權人（即被動債權人）取得債權人，則可不問主動債權及被動債權清償之先後，只要已達到抵銷之適狀時，即使本被動債權受扣押後，亦得以主動債權對受扣押後之被動債權主張抵銷。本件達豫公司以國內不可撤銷信用狀方式，於八十八年四月二十六日向安泰銀行鳳山分行借用短期借款七百五十萬元，該借款並於同日兌付，借款期間於八十八年七月二十五日屆期乙節，業據甲○○供述綦詳，並經原審向該分行函查明確，有該分行函八十八年十二月三日函附開發國內不可撤銷信用狀申請書、信用狀、匯票、支出傳票、匯款委託書、借據及約定書（均影本）各一份在卷可稽（一審卷第一０三至一一二頁），並據調閱原審法院八十八年度執全字第二八九八號假扣押執行卷參酌無誤，堪可認定，顯見安泰銀行鳳山分行對於達豫公司所擁有七百五十萬元之債權，其清償期（依上開民法第三百四十條規定意旨觀之，不論第三債務人對於其債權人取得之債權，是否已屆清償期，苟其債權係於扣押前，即已存在，均得主張抵銷，已如前述）於八十八年七月二十五日，即已屆至。而參酌自訴人聲請查封執行達豫公司對於安泰銀行鳳山分行之存款債權日期，係八十八年七月二十九日乙節，有該雙方所是認之送達證書一份在卷可稽，亦可認定。又該分行於收受法院執行命令送達當日，隨即以該分行對於達豫公司業已屆清償期之七百五十萬元債權與扣押債權即達豫公司對於該分行之五百餘萬元存款債權，主張相互抵銷，於抵銷後，已無存款可供扣押乙節，亦據甲○○供承綦詳，並為自訴人所不否認，復經本院調閱上開執行卷查明屬實，堪予認定。且刑法採罪刑法定主義，不容比附援引，類推解釋，刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，以行為人有損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為為要件，已如上開最高法院判決所述。因債務人對第三人之金錢債權，純係觀念中存在之執行對象，並非具體有形之物，故其查封與換價方法，與動產、不動產執行有異，胥依執行法院所為觀念之處分。而此項執行命令，並無為封印或查封之標示，故該分行於收受法院執行命令送達當日，隨即以該分行對於達豫公司業已屆清償期之七百五十萬元債權與扣押債權即達豫公司對於該分行之五百餘萬元存款債權，主張相互抵銷乙節，尚與刑法第一百三十九條之構成要件不符；且抵銷應以意思表示為之，民
法第三百三十五條第一項前段定有明文，性質上為單獨行為，無論於訴訟外或訴訟上均得為之（最高法院五十年度台上字第二九一號判例要旨），自訴人代理人指稱：「倘其欲主張抵銷權，應向執行法院確實陳報債權額後為之，而非得自行將存款轉入該行行庫」等語云云，即屬誤會，揆諸上開說明，甲○○所為自合於民法規定，屬依法律之行為，難謂有何違背法院查封效力行為或犯意，從而，自訴人執上開情詞指摘甲○○於收受法院查封執行命令後，猶將達豫公司存款轉出，所為違背查封效力，即非可採，要難遽以該罪相繩。另自訴人就安泰銀行是否對達豫公司有債權一事提出疑問，並主張達豫公司財務早有問題，安泰銀行何以遲至送達證書到達時始主張抵銷一節，經查安泰銀行對達豫公司確有債權關係已據安泰銀行提出證明，詳如前述，而本院依自訴人聲請函詢代理達豫公司處理債務清償事宜之會計師吳丁財函覆稱：「達豫公司有積欠安泰銀行鳳山分行債務應屬事實，唯金額本人確實不知。另該債務確未經由本人之手清償」等語云云（二審卷第七五頁），足證安泰銀行為達豫公司之債權人無誤，自訴人對該債權質疑，尚有誤會，又該債權清償期雖於八十八年七月廿五日屆至，安泰銀行於同月廿九日主張抵銷，在時間上難認有何不合，尚難以自訴人片面臆測推認安泰銀行無債權或債務已為清償，而為被告等不利之推定，並此敘明。
（二）被告丙○○及丁○○部分：自訴人指述法院查封達豫公司存放於安泰銀行鳳山分行之存款債權時，達豫公司對於該分行尚保有五百五十餘萬元之債權，乃分行經理丙○○及法務丁○○竟於法院函詢存款債權餘額時，於八十八年八月四日陳報書狀中，偽稱「餘額為零，並無可資扣押之存款」等語，顯有業務登載不實云云。惟安泰銀行鳳山分行於收受法院執行命令送達當日，隨即以該分行對於達豫公司業已屆清償期之債權與扣押債權即達豫公司對於該分行存款債權，主張相互抵銷，於抵銷後，已無存款可供扣押乙節，業如上述。從而，丙○○及丁○○於八十八年八月四日，雖未詳述該分行行使抵銷權前、後之債權債務金額，及主張行使抵銷權之情事，而率依抵銷後情狀，逕以「餘額為零，並無可資扣押之存款」等語函復法院，容有未盡妥當之處，惟並無不實。是則自訴人上開指摘，洵不足採。
（三）被告等之行為，依上揭之說明，自與業務登載不實、違背查封效力罪之構成要件不相符合。此外，本院復查無其他證據足資證明被告等四人有何自訴人所指犯嫌，要難僅憑自訴人之片面指訴，遂指被告等涉犯刑法業務登載不實、違背查封效力罪，原審因而以不能證明被告等犯罪，依法諭知被告等四人均無罪，並無違誤之處，自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高惠珠中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
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