臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第六一九號
上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○右二人共同選任辯護人 林慶雲律師
王佑如侯勝昌右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二七六二號中華民國八十九年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○二人基於犯意連絡及行為分擔，緣被告甲○○因積欠乙○○新台幣（下同）六百八十二萬九百八十四元債務未還，且乙○○已於八十七年九月一日向高雄地方法院聲請發支付命令，被告甲○○為避免遭受強制執行，且與被告丙○○並無債權債務關係，竟共同向高雄縣鳳山地政事務所申請將被告甲○○所有座落高雄縣鳳山巿新甲段一二五五地號土地及其上建物虛偽設定債務額度二百萬元之第二順位抵押權予被告丙○○，使承辦之鳳山地政事務所登載於土地及建築物登記簿上。經乙○○告訴，認被告甲○○、丙○○共同涉有刑法第二百十六條、第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十四條之使公務員登載不實之罪嫌，係以右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○指訴綦詳，並有支付命令聲請狀、高雄地方法院支付命令，確定證明書、土地及建物登記簿謄本等在卷可憑。被告二人並無借用契約，亦無銀行轉帳紀錄可資參酌，且上開金額龐大其以現金提款即與常情有違，且案外人簡逸民雖有借款之事實，亦無法據此推認該提款係供為二人「借款」之資金證明。退一步言之，茍被告二人所言借款一百萬元為真實，雙方間既僅有債務一百萬元，又非設定限額抵押而於聲請抵押權登記時，竟故意矇請地政機關在登記簿上為一百萬元之債權登記，自係明知不實之事項，使公務員登載於職務上所執掌之公文書亦無礙於偽造文書之成立，為其論罪依據。
三、訊據被告甲○○、丙○○堅決否認有何偽造文書之犯行，被告甲○○辯稱：我的確有向丙○○借一百萬元，抵押權設定係丙○○為確保其債權，委託代書陳星政辦理的，抵押權設定是我哥哥方文生與丙○○去辦的，而支付命令係寄到方文生家裡，我不知道，我不是因為要逃避債務，本來是要借款二百萬元，後來丙○○手頭只有壹佰萬元，所以只方便先借給我們一百萬元，還沒有辦完，就接到法院傳喚，之前丙○○也不知道我父親有留下債務等語。被告丙○○辯稱：當時說好要借二百萬的，我身上只有現金壹佰萬元，我和甲○○之兄方文生是好朋友，我的確有向簡逸民借款一百萬元，並於八十七年九月十四日交付甲○○，不夠壹佰萬元，我再向朋友借來借給他，但是後來告訴人馬上告我，法院傳票就來了，我怕沒有辦法收回該壹佰萬元，我就沒有再借甲○○該壹佰萬元等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又按告訴人之告訴，係以使被告受有刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。又刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言。至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以上開使公務員登載不實罪罪（最高法院四十六年度台上字第三七七號判例、八十六年度台非字第三六二號判決參照）。
五、本院查：
（一）、被告甲○○所有坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號地號面積二四一一平方
公尺土地應有部分一萬分之七七及其上建物建號一二一五一號即高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號八樓房屋，於八十七年九月八日以被告甲○○為義務人及債務人、被告丙○○為權利人，向高雄縣鳳山市地政事務所申請設定債權額為二百萬元之抵押權登記，經該所承辦公務員於八十七年九月九日完成設定登記，此固有上開土地、建物登記簿謄本之影本在卷可稽，且為被告甲○○、丙○○所不否認。茲應審酌者，為被告甲○○、丙○○所申請設定之上開抵押權登記，是否為不實之事項，如屬不實，是否為被告甲○○、丙○○所明知且直接故意而為。
（二）、證人即受託辦理上開抵押權設定登記申請之代書陳星政於原審到庭證稱：「
（設定抵押是誰委託你去辦？）是甲○○哥哥（即方文生）與債權人（即丙○○）一齊去。」「他說他妹妹向債權人借二百萬要辦理設定抵押。」「．．．她哥哥是說確實欠錢向人借二百萬。」「（當初有無告訴你要辦最高限額抵押？）我忘記了。我有特別交待辦完後要去將錢拿回來。」（見原審八十八年九月三日訊問筆錄）由是足見被告甲○○之兄方文生與被告丙○○前去委託代書陳星政辦理上開抵押權設定登記申請時，方文生確有言及向債權人借二百萬元，且依證人陳星政所言：「我有特別交待辦完後要去將錢拿回來」，亦足認方文生與被告丙○○前去委託代書陳星政辦理押權設定登記申請時，曾表明借款金額尚未交付，顯然借款金額有待上開抵押權設定登記完成之後再行交付。
（三）、證人簡逸民於原審到庭證稱：「（有無借錢予丙○○？）有。只借他一百萬
元，確實日期忘了，是我哥哥辦的較多。銀行應有記錄。是八十七年九月十四日這一筆。」「（利息誰繳的？）丙○○繳的。」「．．．因本來他要借二百七十萬，後來只借予他一百萬元。」（見原審八十八年九月三日訊問筆錄）證人簡逸舜於原審到庭證稱：「（有無借錢予丙○○？）有。確實日期忘了．．．我是以房子借貸，我自己拿一部分，其餘借他．．．我房子在三信一心分行貸的。錢之來源是以房子去抵押借貸的，利息大部分是他在繳納的。」「（房貸下來錢是如何拿予丙○○？他有無說借錢用途？）他直接向銀行提領的，共借二次，第二次借一百萬元。我有聽說他借錢用途是要拿去借別人。」（見原審八十八年十一月五日訊問筆錄）。復有高雄市第三信用合作社一心分社八十七年十二月二十八日借戶簡逸民借款餘額證明書所載八十七年九月十四日借款金額一百萬元足憑（見偵查卷第四十頁），而高雄市第三信用合作社一心分社借戶簡逸民借款繳息正常，大部分由被告丙○○以現金臨櫃繳納，亦有高雄市第三信用合作社八十八年九月八日高三信秘文字第九七六號函在卷可稽（見原審卷第五十二頁）。顯見被告丙○○所辯：伊確有向簡逸民借款一百萬元，借予被告甲○○兄妹等語，應屬可採。
（四）、證人即被告甲○○之兄方文生於原審到庭證稱：「（有無向丙○○借錢？）
八十七年九月借一百萬元．．．拿我妹妹（即被告甲○○）不動產做抵押擔保。」「（你借錢做什麼用途？）投資做蝦場約六、七十萬，我妹妹其餘剩下的錢她拿去。」（見原審八十八年十月十九日訊問筆錄）。而證人劉舜生於原審亦到庭證稱：「（甲○○有無與你買蝦子？）她哥哥向我租養蝦苗，約八十七年九月份，向我租一年二十五萬，押金五萬，請員工及一些花費六、七十萬。」「（錢都有給你？）有。是現金。」「（是誰向你承租的？）有契約書，是甲○○哥哥。」（見原審八十八年九月三日訊問筆錄）。復有蝦苗繁殖場之租賃契約書影本一份在卷可稽（見原審卷第一０六頁）。亦足認證人即被告甲○○之兄方文生確已以被告甲○○之不動產為抵押擔保，向被告丙○○借得一百萬元，其中六、七十萬由方文生用以投資蝦苗養殖，其餘由被告甲○○使用。
（五）、如前所述，本件抵押權設定登記係以被告甲○○為義務人及債務人，債權額
為二百萬元，被告甲○○之兄方文生與被告丙○○前去委託代書陳星政辦理上開抵押權設定登記申請時，方文生確有言及向債權人即被告丙○○借二百萬元，且曾表明借款金額尚未交付，惟事後事實上僅借得一百萬元，其中六、七十萬由方文生用以投資蝦苗養殖，其餘由被告甲○○使用。顯見借款金額與前開不動產抵押權設定登記之金額，確有不符，其債務人為何人，亦有齟齬。惟被告甲○○與方文生情屬兄妹，被告丙○○與方文生則為朋友關係，依此情誼而言，究以何人為登記上之債務人、義務人，是否另書立借據，並非至關重要之事項，自不得以此指為明知且故意使公務員登載不實。況被告丙○○、被告甲○○及方文生三人，均未受法律教育，本難期待其等嫺熟法律關係，即以簡易之抵押權設定登記申請，尚須委託代書辦理，亦可見其等法律實務經驗之缺乏，何人為登記上之債務人、義務人，應登記為普通抵押權抑或最高限額抵押權，自亦不能逕認其等本應了然明白，故登記上雖有上開齟齬，尚不得逕指為明知且故意使公務員登載不實。尤以被告甲○○之兄方文生與被告丙○○前去委託代書陳星政辦理上開抵押權設定登記申請時，方文生確有言及向債權人即被告丙○○借二百萬元，且曾表明借款金額尚未交付之事實，益足認其等委託代書陳星政辦理上開抵押權設定登記申請時，主觀上並無使公務員登載不實之故意，核與刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之構成要件，即難謂合，自不得遽以上開罪責相繩。另公訴人起訴法條另引認被告甲○○、丙○○二人涉有刑法第二百十六條行使上開使公務員登載不實之文書，惟公訴人起訴書之犯罪事實欄，並無被告甲○○、丙○○有何行使上開文書之記載，此外遍查全卷亦查無被告甲○○、丙○○二人涉有行使上開文書之犯行，自亦難論以此項罪責。此外，復查無其他積極證據足資認定，既不能證明被告甲○○、丙○○犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，自應為被告甲○○、丙○○無罪之判決。
六、原審疏未詳察，遽為被告甲○○、丙○○有罪之判決，自有未合。被告甲○○、丙○○上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 魏式璧法官 陳中和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉博文中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
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