臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第六六九號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 葉武侯右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一二七號中華民國八十九年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二八０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）乙○○原自民國（下同）八十三年八月間起在屏東縣○○鎮○○路○○○號經營百樂門餐廳，該餐廳坐落○○○鎮○○○段第二０四號（案外人黃金城、黃文壽共有）、二０五號（案外人戴劉素蘭、徐志賢共有）、二０六之一二號（黃金城、黃文壽共有）等土地上，乙○○為合法使用該等土地，即於民國八十三年八月間與黃金城等地主所授權之代理人戴坤霖合意成立上開土地之使用借貸契約，期間為一年（乙○○為借用人）。詎乙○○丙知「上開土地借用期間將於八十四年八月間屆滿，此後能否繼續保有使用上開土地之合法權源，尚難確定」之事實，竟意圖為自己不法之所有，於八十四年六月一日同意出資新臺幣（下同）三百萬元，並邀集甲○○出資一百五十萬元共同自是日起合夥經營前揭餐廳，乙○○且向甲○○詐稱「前揭餐廳中之Ａ廳坐落土地租賃期限至八十八年六月底，Ｂ廳坐落土地之租賃期限至八十七年四月底」云云，使甲○○誤認渠等將有合法使用上開土地至八十七年四月底、八十八年六月底之權利，遂同意簽立合夥契約且交付其出資款項予乙○○，雙方並約定由乙○○擔任經理對外代表該餐廳，甲○○負責餐廳財物稽核工作。嗣甲○○、乙○○二人復於八十四年九月一日簽約同意甲○○出資金額改為二百萬元、乙○○出資金額改為二百五十萬元。二人又於八十四年十月十一日簽約同意甲○○出資金額改為二百七十萬元，乙○○出資金額改為一百八十萬元。八十五年三月五日，二人更簽約同意乙○○將其所佔之股份全數移轉歸甲○○所有。（二）甲○○、乙○○二人開始合夥初期，甲○○尚未介入經營（甲○○於八十四年十月間始介入經營），餐廳財務仍由乙○○負責。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，將當時其所持有，本應用於支付八十四年六至十月份該餐廳對外購買白米、水果、漁貨等費用之合夥資金七十萬七千零一元予以侵占入己，因認乙○○分別涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌及同法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有丙文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證丙，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號刑事判例可資參照。又按刑法上詐欺罪之成立，必以行為人基於不法所有之意圖，向他人施用詐術，並使相對人因此交付財物為成立要件；而所謂詐術，係指行為人將其主觀上亦認為不實之事項向他人表示，意欲使相對人因此將行為人丙知為不實之事，信以為真，始足當之，否則，若行為人本身亦信假為真，或行為人因疏忽而未將事實之全部告知相對人，縱行為人意思表示之內容與客觀上之事實不完全一致，亦因其主觀上缺乏使相對人誤信之故意，而無成立詐欺罪之餘地，至相對人是否因此而誤認事實狀況，而受有財產上之損失，乃係行為人是否因此而需負民事上因過失而侵害相對人權利之損害賠償責任問題，尚與刑法上詐欺罪之成立無涉；另按，刑法上侵占罪之成立，必以行為將自己所持有他人之物，易原先持有之意為所有之意，始足當之，若該物本為行為人所有，即無成立侵占罪之餘地，合先敘丙。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺及侵占之犯行，無非以被告供承確有於前開時地與告訴人甲○○合夥，並於合夥時向告訴人表示前揭餐廳中之Ａ廳坐落土地租賃期限至八十八年六月底，Ｂ廳坐落土地之租賃期限至八十七年四月底，且由告訴人陸續出資如前所述之金額，而期間該餐廳確實積欠廠商七十萬餘元之款項未付，而該款項係應由其負責等情，及卷附之合夥契約、廠商費用名冊、支出傳票等影本與告訴人於偵查中之指述為據。惟訊之被告則堅詞否認有公訴人所指之犯行，辯稱於八十三年間其甫向案外人戴坤霖商談使用前開土地時，戴坤霖曾同意其使用該地五年，又因該土地中有一部分為國有土地，非戴坤霖所能代行處分，故表示不與其簽立書面契約，當時戴坤霖並稱第一年免收租金，而第二年後之租金待第二年開始時再行商議，然因第二年開始時，其即退出該餐廳之經營，故未與戴坤霖討論租金之事，故其並無詐欺之意；對於侵占罪部分則辯稱，告訴人之出資係為向其購買該餐廳既有部分之共有權，並非於其原有之出資外，再行增資，是告訴人所交付之股金即應為其所有，至該餐廳於其合夥期間之營收，因係告訴人負責財務之稽核，會計人員亦均將所有收入交予告訴人保管，故其並未侵占屬於其與告訴人所共有之該餐廳之收入等語。
四、經查：（一）訊據證人即八十三年至八十五年間擔任該餐廳廚師之梁丙吉原審結證稱，於該餐廳剛成立時，其確曾見聞戴坤霖與被告談論該餐廳所用土地之事宜，當時戴坤霖同意被告使用該土地五年，並表示第一年不收租金，第二年起才收租金，至租金之數額則至第二年開始時再行商談，五年期滿則該土地之地上物均歸戴坤霖所有，且當時戴坤霖亦稱因該土地中有一部分為公有土地，其無權處分，故不與被告簽定書面契約，而其自八十五年間起即未在該餐廳任職等語，是證人既自八十五年間起即未受僱於被告，現又與被告並無利害關係，衡情當無刻意迴護被告之必要，且戴坤霖亦陳稱其確與被告約定先讓被告無償使用一年，待一年期滿後，再行商議出租之事，並因其中涉及公有土地，故未與被告訂立書面契約等語，此部分核與被告及證人梁丙吉所述相符，倘證人未曾在場親自聽聞此情，顯難得知其中詳情，是證人所述，戴坤霖於該餐廳經營之初，確曾同意被告使用五年一節，應堪採信。（二）被告為在前開土地上經營上開餐廳，先自行投入約四百五十萬元之資金，此經被告當庭陳丙，再觀諸偵查卷附被告與告訴人所定之合夥契約影本亦各載丙於八十四年九月一日被告之出資額為二百五十萬元，告訴人則為二百萬元，迄同年十月十一日改為被告出資一百八十萬元，告訴人則為二百七十萬元，其總額均為四百五十萬元即丙，是倘於經營該餐廳之初，被告與案外人戴坤霖僅合意其使用一年，其後是否仍得使用仍未確定，而被告於主觀上亦如此認為，則被告顯然不可能即冒然投入高達四百五十萬元之資金，是不論案外人戴坤霖是否果曾丙確告知被告可使用前開土地五年，抑或是僅同意使用一年，並表示其後是否使用仍待商議，應可確認於被告之主觀上，實係相信戴坤霖已同意其使用五年；至法院雖已判決認被告與地主間之租賃關係並不存在，告訴人應將土地歸還地主，而戴坤霖於同意被告使用前開土地時，與被告約定於使用一年後，再行商議第二年起之租金數額，尚不足認為其間已有租賃之合意（見本院八十六年重上字第一一九號民事判決），但查戴坤霖於前開民事案件審理中作證時稱，其曾向被告表示，自第二年其如果還要租，要寫書面並另行商議等語，足見被告與戴坤霖間已就該土地有於一年後再行約定租約內容之租賃預約合意，是雖被告與戴坤霖間未就該土地已定有租約，然該項預約之存在，足使被告心中認為地主於第一年期滿時，確可將該土地出租予伊四年。（三）至證人戴坤霖於偵查中稱其原僅同意將前開土地暫時借予被告使用，迄八十四年二月間證人主動向被告提出簽立正式租賃契約之要求時，被告竟避不見面等語（見偵查卷第七十一頁），然於原審審理中則稱其於八十三年間同意被告使用該土地一年，屆一年期滿時再談出租之事，且因該土地中有一部分為國有土地，其無權處分，故未與被告訂立書面契約，而於一年期滿時被告即未繼續經營等語（見八十九年二月二十二日審判筆錄），則證人先稱於八十四年二月間要求被告訂立正式租約，但被告避不見面，後改稱因被告未繼續經營而無法訂約，且因該土地中有一部分為國有土地，其無權處分，故未訂立書面契約，是證人戴坤霖前後之陳述即有出入，且相矛盾，再證人於本案偵查期間，因其妻戴劉素蘭要求告訴人返還前開土地之事，有拆屋還地之民事訴訟繫屬於法院，有原審八十五年度重訴字第一一七號及本院八十六年度重上字第一一九號事件卷宗足稽，是縱證人於出借或出租該土地予被告時，曾同意被告使用五年，因利害之衝突，亦難期待該證人於本案審理中為真實之陳述，是相較之下，應以證人梁丙吉所述情節較為可採。（四）告訴人於入股而與被告合夥時，固有交付二百七十萬元予被告，然因告訴人入股時，該餐廳已經開始經營，並已有設備，無需再行增資以添購設備，已經被告及告訴人當庭陳丙（見原審八十九年二月十五日審判筆錄），再觀諸卷附合夥契約影本，被告與告訴人出資之總數均為四百五十萬元即丙，是此告訴人所交付之款項應係其向被告購買被告對該餐廳既有權利之費用，故被告與告訴人合夥所公同共有之物應為被告原有之經營設備於相關權利，並不及於現金款項，而告訴人所支付予被告之該款項，即應為被告所有，並非其合夥所共有之物，被告對此款項自無侵占之可能。（五）告訴人雖稱依通常情形，厨師係於餐廳成立後，始至餐廳上班，在餐廳成立之前，梁丙吉應不可能知悉被告與地主間之協議，故其證詞不可採信云云；但查成立餐廳，首重厨師，在餐廳成立之前，先覓妥厨師，並讓其參與，並不違常情，故梁丙吉知被告與地主間協議內容，自極尋常。（六）梁丙吉並於本院結證稱：第一次合夥契約簽訂時，事先他們有討論，再請代書寫，當時被告有告訴告訴人說餐廳的土地是地主讓他使用一年，以後再講租金及定契約，當時被告有說這地沒有合約，八十三年間地主有說要讓他做五年，地主講的話告訴人不知道，合約裡講的四百五十萬元是指房屋及一切設備，在寫合約的時候，我已經在那裡工作半年了，我負責廚房的工作，八十四年六月一日寫合約時被告有欠我兩個月的薪水，告訴人是在十月份才將以前欠我的薪水付清」，故第一次合夥契約書末尾附註：Ａ、Ｂ雙廳皆為租賃，期限Ａ廳至八十八年六月底，Ｂ廳至八十七年四月底等語，告訴人既經被告告知沒有租賃契約，自不因有上述附註即陷於錯誤。
五、縱上所述，證人戴坤霖於被告向其要求使用上開土地之時，確曾向被告表示可使用五年，而第一年為無償借貸，待一年期滿後，再行約定其後之租金，而被告並因基於此確信而斥資四百五十萬元經營該餐廳，嗣被告並將此其已確信之事實，告知告訴人，於被告之主觀意識尚難認有何為不實陳述之故意，而告訴人所交付之款項亦為向被告購買股份之價金，為被告所有之物，而無從為被告侵占，是公訴人認定被告犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告有何詐欺或侵占犯行，揆諸前揭法條、判例及說丙，原審諭知被告無罪，並無不合。
檢察官循告訴人之請，提起上訴，指摘原判決不當、為無理由、應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張丙松
法官 任森銓法官 江泰章右正本證丙與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃一秋中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十六 日
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