臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第九四四號
上訴人即自 訴 人 丁○○
乙○○右 二 人共同代理人 王進勝 律師被 告 丙○○選任辯護人 單文程右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣地方法院八十八年度自字第二三八號中華民國八十九年三月三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○於民國八十五年十一月間，邀自訴人丁○○、乙○○共組甲司，經營日用品、百貨、服飾等之批發零售買賣事業，並向自訴人收取股金新台幣（下同）八百萬元，當時約定收款後三個月內即應由雙方簽訂經營合約及建立會計帳冊制度，藉以使錢款開支收入臻於明確。詎被告收受款項後，設立雅玄有限甲司（以下簡稱：雅玄甲司）時，僅登記自訴人各出資一百萬元，至於簽訂經營合約及建立會計帳冊等事宜，則置之不理，請求返還差額六百萬元，亦屬罔效，是被告所為，顯係觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌（嗣於本院審理中則認係觸犯同條第二項之詐欺得利罪嫌）。
二、按「犯罪之被害人得提起自訴」，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明文。故必須係因犯罪而被害之人，始得提起自訴。該項所謂犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，於財產法益被侵害時，必須其財產之所有權人，或對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為，而其管領權受有侵害時，始能認為直接被害之人（最高法院六十八年度台上字第二一四號判例參照）。經查上開門牌號碼五０六、五０八、五一０號、五一二號出租房屋，分由案外人東洲有限甲司、鍾秋齡、乙○○、丁○○委託陳吉勇出面與被告簽訂租賃契約，及自訴人又委託陳吉勇出面與被告洽商投資合組甲司事宜，言明由自訴人出資八百萬元，並由被告應給付之租金及押金（其中被告應付給鍾秋齡之押租金二百八十九萬元，應付給顏振長之押金一百萬元，業由自訴人代為清償，自訴人於清償限度內，即代位取得押、租金請求權）扣抵等情，業據自訴人陳明在卷，核與證人陳吉勇證述相符，復有租賃契約書四紙及收據一紙在卷可稽，準此，與被告簽約共組甲司之人既為自訴人，且投資款又係自被告應付給自訴人之租金及押金中扣抵，則自訴人為該投資款之所有權人，揆諸前揭判例意旨，依自訴人所訴之事實以觀，其等係本件犯罪之直接被害人，是其等提起本件自訴，於法並無不合，核先敘明。
三、又「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五、四十年台上字第八六判例參照）。又按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係指詐得現實之財物，若詐得財產上不法之利益，即與現實之財物有間，而與開條項之構成要件不符。
四、本件自訴人認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌（於本院審理中則認係成立同條第二項詐欺得利罪嫌），無非以被告向自訴人收取股金八百萬元，竟於辦理雅玄甲司設立登記時，僅登記伊等出資額各一百萬元，並提出被告立具收取股金八百萬元之收據，及雅玄甲司之設立登記事項卡各一紙等，為其論罪依據。惟訊據被告堅決否認詐欺取財犯行，辯稱：當初籌組甲司，本來預定集資四千萬元，自訴人則出資八百萬元，占全部股權百分之二十，惟因自訴人之八百萬元係以房屋之租金及押金扣抵，並未實際出資，而其他股東在短期間內又無法籌措足夠資金，故於設立甲司時，經全體股東同意，決定先登記資本額為一千萬元，並按原先自訴人所占股權比例，登記其出資額各一百萬元，嗣甲司成立後，除自訴人外，其他股東均陸續出資，總共出資額已逾四千萬元。惟因店面增建裝潢，開銷龐大，又因店面違建問題，屢遭高雄市政府強制拆除，伊並因此違反建築法，遭法院判刑確定，故股東投入之資金，均全部賠盡，伊並未將自訴人出資之八百萬元，挪作他用等語。經查：
㈠本件係自訴人委託證人陳吉勇與被告洽商共組甲司，依約定自訴人出資八百萬元
，故自訴人本應給付現金八百萬元予被告，惟因被告同時以雅玄有限甲司（以下簡稱雅玄甲司）名義向自訴人及案外人鍾秋齡、東洲有限甲司（以下簡稱東洲甲司）承租上開門牌號碼五０六、五０八、五一０號、五一二號房屋，雅玄甲司應給付押、租金予自訴人及鍾秋齡及東洲甲司，故雙方乃約定上開投資款，自雅玄甲司應付給自訴人之押、租金九百四十七萬二千元（其中一百萬元及一萬八千元為被告應給付東洲甲司之押金及管理費，惟由自訴人代償，故雅玄甲司應向自訴人給付該一百零一萬八千元；又其中一百萬及一百八十九萬元，為雅玄甲司應給付鍾秋齡之押金及租金（自八十五年十一月一日起至八十六年十月三十一日止），亦由自訴人代償，故雅玄甲司應向自訴人給付二百八十九萬元；另外二百七十八萬二千元（包括一百萬元押金及一百七十八萬二千元，自八十五年十一月一日起至八十六年十月三十一止）、二百七十八萬二千元（包括一百萬元租金及一百七十八萬二千元，自八十五年十一月一日起至八十六年十月三十一日止），上開四項共計九百四十七萬二千元扣抵，故自訴人實際上未交付八百萬元予被告等情，業據自訴人自承在卷，並經證人陳吉勇證述在卷，復有租賃契約書四紙、收據一紙及收款明細二紙在卷可稽，並為被告所不否認。準此，被告既未向自訴人收取投資款八百萬元，則縱認被告有意圖為自己不法之所有，向自訴人之代理人陳吉勇施用詐術，使陳吉勇及自訴人陷於錯誤，同意投資，充其量其所詐取者，亦為免付租金之不法利益，而非詐得八百萬元現款，揆諸前揭說明，被告所為，即與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪有別，自難以該罪相繩。
㈡又按自訴狀依刑事訴訟法第三百二十條第二項之規定，並不必記載所犯法條，與
甲訴案件不同，故法院不受自訴狀所記載之法條之拘束，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，不能僅就自訴狀記載之罪名審理（最高法院八十五年台上字第三二四五號判決參照）。本件自訴人雖於自訴狀記載所犯條條為刑法第三百三十九條第一項，惟被告所為，與該條項之罪之構成要件有間，已如前述，且自訴人於本院審理中，亦陳明被告係觸犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，是所應審究者，為被告所為，是否構成刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。
㈢查被告於八十五年十一月間，與自訴人之代理人陳吉勇約定，由自訴人與被告合
資共組甲司，自訴人之投資款八百萬元，則自雅玄甲司應付給自訴人之押、租金九百四十七萬二千元中扣抵，旋雙方共組之雅玄甲司於八十五年十一月十四日核准設立登記等情，為自訴人所自承，並有雅玄甲司之設立登記事項卡一紙在卷可憑，依此，被告已依約完成甲司設立，是自訴人指稱被告於收取投資款後，即置之不理云云，顯無足取。
㈣又查，被告與自訴人之代理人陳吉勇當初固言明將來甲司設立時，資本額為四千
萬元，而自訴人出資八百萬元，惟嗣被告辦理雅玄甲司設立登記時，僅登記自訴人二人之出資額各一百萬元等情，固為被告所不否認，並有雅玄甲司設立登記事項卡一紙在卷可憑，惟當初籌組甲司時，原先預定甲司資本額為六萬千元，嗣約定降為四千萬元，最後因一時無法籌措足夠資金，故各股東協議先登記資本額為一千萬元，此事並為陳吉勇所同意等情，業據被告供述在卷，核與證人即雅玄甲司之股東趙秋菊、陳淑芳於原審證述在卷，參以自訴人之投資款八百萬元，並非以現金支付，而係自押、租金扣抵，故被告實際上並未向自訴人收取八百萬元現金，既未實際取得八百萬元，則被告何來四千萬元資金以辦理甲司設立登記？是被告辯稱甲司設立時，因一時無法籌得四千萬元，故經陳吉勇同意，先登記資本額為一千萬元等語，尚非無據。
㈤又雅玄甲司成立後，除自訴人以外，被告及其他之股東均陸續出資，總共出資總
額已逾四千萬元等情，業據會計師施才憲於原審法院證述在卷；又雅玄甲司成立後，即因違反建築法，致已裝潢完成之店面遭拆除，之後重建，又遭拆除，以致除自訴人外，被告及各股東相繼出資，而甲司所賺之收入，又無法支應重建之裝潢費用，以致投入之資金全數虧空等情，亦據證人趙秋菊、陳淑芳於原審到庭證述在卷，並有雅玄甲司資產負債表及統一發票等在卷可稽；而被告確因新建違章建築，於八十七年一月七日遭原審法院判處刑確定一事，並有原審法院八十七年度雄簡字第九號案卷核閱無訛，足證被告辯稱甲司成立後，因違建問題，致伊及各股東相繼投入之資金，全數虧空，伊並未將自訴人之投資款挪為他用等語，洵非子虛。
㈥末查，被告與自訴人之代理人陳吉勇簽訂租約時，就雅玄甲司應付給自訴人之押
、租金九百四十七萬二千元中，扣除自訴人之投資款八百萬元後之餘款一百四十七萬二千元，被告業已如數給付，並且於租賃期間，雅玄甲司又依約陸續給付租金六百七十一萬元，此亦為自訴人所不否認，並為證人陳吉勇證述無訛，衡情，倘被告確有假藉與自訴人合夥共組甲司及向自訴人承租房屋之機會，詐取免付押、租金之不法利益，被告焉有於簽訂租約時，又再支付自訴人一百四十七萬二千元之理，又豈有於承租後，又再依約按時給付租金達六百七十一萬元之理；何況，本件被告成立甲司後，確有經營之事實，且其期間為八十五年十一月間開始至八十七年九月，業經被告陳明在卷，並為自訴人所不否認，是被告辯稱伊並無詐騙自訴人之意圖，堪足採信。此外，又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，自訴人上訴意旨，仍執前詞認原審諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。從而自訴人聲請命被告將雅玄甲司營業報告書、主要財產之財產目錄、損益表、股東權益變動表、現金流量表及盈餘分派或虧損撥補之議案提出，並將雅玄甲司自八十五年十一月間設立起至八十七年停止營業之相關帳冊及憑證資料送請高雄市會計師甲會鑑定，即無必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭蘭蕙中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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