臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第九七九號
上訴人即自訴人 戊○○
被 告 丙○○被 告 甲○○被 告 乙○○右一人選任辯護人 林慶雲
陳裕文侯勝昌右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國八十九年五月十七日第一審判決（民國八十九年自字第一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認為不能證明被告乙○○犯詐欺罪，原審認被告乙○○不構成詐欺，而判決無罪，及認被告丙○○、甲○○已經台灣高雄地方法院開始偵查而諭知不受理，均並無不當，原判決應予維持，並引用第一審判決書記載無罪及不受理之證據及理由如附件。
二、本件上訴人戊○○自訴被告丙○○、甲○○如自訴狀所載詐欺之事實，業經上訴人戊○○於八十八年十一月二十九日向台灣高雄地方法院檢察署檢察官告訴，經檢察官於同日開偵查庭訊問調查，有台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二九０七四號（原審誤載為第二九О四七號）卷面及訊問筆錄影本附卷可稽（見原審卷第一百四十五頁至第一百四十八頁）。茲同一案件經檢察官開始偵查後，上訴人於八十九年三月十五日再向台灣高雄地方法院提出自訴，且所訴之詐欺罪復非告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第三百二十三條、第三百三十四條規定，不得再行自訴，並應諭知不受理判決。
三、被告乙○○於上訴人向東雲公司購買本件攤位時，係受僱任職於東雲公司，擔任銷售業務部課長之職，僅係東雲公司內部一基層職員，而其職務亦僅止於依公司既定計劃內容向客戶說明闡釋，及與客戶洽談約定購買事宜，至於公司於該產品之設計規劃及其後就整體規劃予以變更設計等等，則非被告乙○○所能參與可得置喙；又上訴人戊○○於本院審理時亦自承：沒有辦法證明被告乙○○拿到其他的錢，是亦不能證明被告乙○○從中獲取利益等語（見本院八十九年七月五日訊問筆錄）。而事後將地下一樓精品街變更為百貨及美食區，係基於建築商基於商業經營之觀點，而為之整體規劃，藉此以因應瞬息萬變之市場景況而作規劃上之設計變更，核此情事亦不能回溯而認被告乙○○於訂約時即係對上訴人戊○○有施用詐術，況且就攤位之銷售而言，究係精品街與百貨美食區，何者較能吸引購買攤販者及吸引顧客，已難以界定，建商將精品街變更設計為百貨及美食區，顯難認係故意施用詐術。人潮、生意做不起來亦非投資興建該八十五層大樓者所願見，自訴人應有自己之投資判斷，本件純屬債務不履行之民事糾紛，宜循民事訴訟途徑解決，被告乙○○行為尚與詐欺罪構成要件有間，此外復查無其他確切証据証明被告乙○○有詐欺犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能證明被告乙○○詐欺，依法諭知無罪，及就被告丙○○、甲○○部分諭知不受理之判決，均核無不合，自訴人戊○○上訴指摘不判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告丙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 卅一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭翠芬中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日
Ｋ附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度自字第一四九號
自 訴 人 戊○○ 男四十一歲（民國000年0月00日生）
住高雄市○○○路一五四號身分證統一編號：Z000000000號被 告 丙○○ 住台北市○○路○段三七六號十五樓被 告 甲○○ 住台北市○○路○段三七六號十四樓共同選任辯 林慶雲律師護 人 王佑如律師
侯勝昌律師被 告 乙○○ 男四十一歲（民國000年0月0日生）
住台南市○○街○段一二三號身分證統一編號：Z000000000號右列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文丙○○、甲○○自訴不受理。
乙○○無罪。
理 由
壹、自訴不受理部分
一、自訴意旨：如附件自訴狀所載。
二、按同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者不在此限，八十九年二月九日公布修正之刑事訴訟法第三百二十三條第一項定有明文。又不得提起訴而提起者，應諭知不受理之判決，亦明定於刑事訴訟法第三百三十四條。
三、本件自訴人戊○○自訴被告丙○○、甲○○如自訴狀所載詐欺之事實，同一案件業經自訴人戊○○於八十八年十一月二十九日向台灣高雄地方法院檢察署檢察官告訴，經檢察官於同日開偵查庭訊問調查，有台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二九０四七號卷面及訊問筆錄影本附卷可稽。茲同一案件經檢察官開始偵查後，自訴人於八十九年三月十五日再向本院提出自訴，且所訴之詐欺罪復非告訴乃論之罪，依前揭規定自應為不受理之判決。並依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零七條規定，不受理之判決，得不經言詞辯論為之，逕為不受理之判決。
貳、無罪部分
一、自訴意旨：如附件自訴狀所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪o
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有?
明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪o
行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或?
擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上W
字第八六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證?
據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據?
，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。又刑法第三百三十九條第一項之詐B
欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第?
三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤~
，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法k院四十六年台上字第二六０號判例足資參照。
三、訊據被告乙○○堅決否認有詐欺犯行，辯稱: 伊原任職東雲股份有限公司（以下簡稱東雲公司）銷售業務部課長，自訴人所承購之八五國際廣場大厦地下二樓攤位雖係伊承辦之銷售業務。自訴人所購買之二個攤位。公司確有承諾可為他隔閶為三個攤位，但伊有告知自訴人如隔為三個攤位面積太小，自訴人亦未反對。而各樓層經營之業務型態, 公司均有整體之規範，亦隨時可能變更，又面積短缺係在契約所定合理之誤差之範圍內，伊並未對自訴人施用何詐術等語。
四、經查: （一）自訴人所指稱之被告於銷售本件地下二樓攤位第二批承諾只銷售六十六個櫃位，其他部分為國際級百貨公司，可吸引人潮，惟被告竟銷售共達二百三十二個攤位乙節，惟審之卷附自訴人購買本件地下二樓攤位所簽立之預定房屋土地買賣契約書內容並無此項限制被告公司銷售之約定，自訴人復未舉証以証明被告乙○○有對其作此契約內容以外之承諾。況被告乙○○於自訴人向被告東雲公司購買本件攤位時係受僱任職於東雲公司，僅因職務上之銷售行為，縱完成銷售買賣行為，充其量亦僅增加其銷售業績，實難認被告乙○○有如何不法所有意圖與詐欺故意，而以契約所未約定，事涉大樓整體經營規劃之重大事項對自訴人施詐。自訴人此部分指訴被告乙○○係對其施用詐術顯難採信。（二）依前揭預定房屋土地買賣契約書第一條第一項第四款約定，房屋預定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內者概不為找補；其誤差面積超過百分之一者，其超過部分雙方同意依本房屋及土地之總價款按房屋面積比例計算後之單價，無息互為找補。足見東雲公司在銷售本件二個攤位予自訴人時，雙方已預就實際興建完成之面積可能與契約所定之面積有所誤差，而為合理誤差範圍及超過合理誤差之互為找補標準預為約定。故契約中亦僅約定面積約為一一．二七坪、十．九四坪，而非確定丈量之面積，從而自訴人指
訴被告乙○○所售予之攤位，面積有約一坪之短缺，認係被告對其施用詐術，顯屬誤會。（三）自訴人另指訴地下一樓原為精品街，嗣後竟變更為百貨及食品美食區，以及水舞表演池竟無故變為一般造景水池，因認被告亦故意詐欺云云。惟自訴人依前揭買賣契約所購買者乃地下二樓之二個攤位。至地下一樓究係規劃為精品街或百貨美食區，興建水舞表演池或一般造景水池，應係建築商基於商業經營之觀點，而為整體之規劃，縱因瞬息萬變之市場景況而作規劃上之變更，如於契約之約定有所違背亦係民事契約責任之問題，不能回溯推認訂約時即係對自訴人施用詐術。自訴人認被告乙○○所任職之公司未依原先承諾之規劃而變更地下一樓之經營項目及一般造景水池，係對其施用詐術之詐欺行為，尚屬誤會。（四）被告乙○○固坦認曾同意自訴人之要求，將其所購買原先規劃為二個攤位，改裝為三個攤位，惟自訴人係於八十四年七、八月間向東雲公司、建台水泥股份有限公司（以下簡稱建台公司）洽購本件系爭之地下二樓攤位其中編號一０三號等情，已據自訴人載明於自訴狀, 並有八十四年八月十日簽立之預定房屋土地買賣契約書附卷可稽。依八十五年四月二十九日雙方約定自訴人因另增加購買第一０二號攤位，如欲變更隔間設計應於八十五年五月十五日前以書面通知公司專案本部，此有八十五年四月二十九日自訴人之妻游李青華簽立之合意書在卷可稽，是縱認自訴人所指訴前情非虛，充其量亦屬出賣人東雲公司、建台公司在出賣系爭攤位後，對買賣交付之標的物因自訴人利用之利益而同意予以變更隔間之附隨契約，東雲公司等是否未依約履行及自訴人得否對之請求債務不履行之民事法律關係而已，自訴人執此認被告乙○○係對其施用詐術等語，同有誤會。（五）其他自訴人訴狀所稱之「被告廣告不實，於廣告中表示每日人潮約二十萬人，係不實之廣告」、「交屋日期延誤，延至八十八年四月一日始取得使用執照」、「排水溝未設排水孔，致廢水無從排放」等語或係行銷廣告中為提高購買意願所作預估之遠景，在日常生活中此類誇大預估之文句廣告比比皆是，一般具普通知識心丁正常之人均可領悟該預估誇大之數據與事實狀況有不同程度之差距，實難認為係刑法詐欺罪所規定之詐術。或均屬民事買賣契約行為中交付標的物有無瑕疪及應否負不完全給付之
損害賠償責任問題，自訴人應循民事訴訟程序解決，其逕提刑事詐欺罪自訴，自有未洽。
五、綜上所述，自訴人所舉之証據既均不足証明被告乙○○有所指訴之詐欺犯行，不能証明被告乙○○犯罪，爰依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百三十四條、第三百零一條第一項、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法 官 莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
法院書記官 龔 能中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日