臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一一九號
上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟右上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第五七Ｏ號，中華民國八十八年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第六三一七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案之改造長槍壹支、鋼珠八粒及雨衣壹件均沒收。
事 實
一、丁○○前曾犯竊盜、施用毒品罪等前科，其於八十五年間所犯違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年八月確定，並於民國八十八年三月七日執行完畢。詎仍不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，於八十八年九月十二日二十一時許，在屏東縣內埔鄉富田村，向陳祈金（已死亡）借得可發射金屬具殺傷力之改造長槍一支，而未經許可持有可發射金屬具殺傷力之改造長槍，隨後購買鋼珠十粒，並在其住處後面公墓試射一發；於八十八年九月十五日上午零時三十分許，以手帕蒙面、身穿雨衣、戴帽子，持前揭改造長槍，侵入屏東縣○○鎮○○路○○○號丙○○住處，以對空鳴槍一發脅迫喝令在場之林熙照、乙○○及甲○○交出財物，致使林熙照等人不能抗拒，而交出新台幣（下同）共二萬零一百元（林熙照約交出四千元、乙○○約交出一千餘元、甲○○約交出一萬五千元）。丁○○得手後逃逸，並將蒙面手帕、帽子丟棄，盜匪所得二萬零一百元花用罄盡；嗣經警於同年月廿日上午二時，在屏東縣○○鎮○○路南峰大旅社為警查獲，並帶同丁○○至屏東縣○○鄉○○路某產業道路旁起出丁○○所有供犯罪所用雨衣一件及前揭改造長槍一支、鋼珠八粒。
二、案經屏東縣警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告丁○○於右揭時、地向陳祈金借得可發射金屬具殺傷力之前開改造長槍及鋼珠後，以手帕蒙面、身穿雨衣、戴帽子，持前揭改造長槍及鋼珠，侵入丙○○住處，對空鳴槍一發，脅迫喝令在場之林熙照、乙○○及甲○○交出財物，致使林熙照等人不能抗拒，而交出二萬零一百元之事實，業據上訴人即被告丁○○於本院審理時坦承不諱，核與被害人林熙照、乙○○、甲○○指訴情節相符，並有改造長槍一支、鋼珠八粒及雨衣一件扣案足稽。而前揭改造長槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係以二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力之玩具空氣長槍，具金屬槍管及木質槍扥，機械性能良好，單位面積動能為四十八點一一○焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，具有殺傷力，有該局八十八年十月七日刑鑑字第一○二○二七號鑑驗通知書及槍彈測試記錄表各一紙附卷可參。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造長槍罪及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪。被告未經許可持有改造長槍部分，公訴人認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪，尚有未洽，應予變更。被告於同時、同地強盜林熙照、乙○○及甲○○三人，係一行為觸犯三普通盜匪罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。又其所犯上開二罪間，有方法手段與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條，從一重之普通盜匪罪處斷。查被告於八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年八月確定，並於八十八年三月七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：(一)被告因缺錢花用，意圖強盜而向陳祈金借得改造長槍，並持有改造長槍強盜他人財物，此據被告於本院供明在卷，其持有改造長槍與強盜罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之強盜罪處斷。原判決認係犯意各別，行為不同，應予分論併罰，尚有未洽。(二)前揭改造長槍一支係被告向陳祈金借得而持有，並非陳祈金寄藏，原判決論處被告寄藏罪責，復未變更檢察官起訴法條，亦有未合。(三)扣案改造長槍係發射鋼珠，並非子彈，原判決認可發射子彈，且扣案鋼珠八粒，未依法沒收，自有未當。(四)懲治盜匪條例第七條第一項所定：「盜匪所得之財物，應發還被害人」，並不以已經扣押者為限，其未經扣押部分，若未費失者，亦應為發還被害人之諭知，係採義務發還主義，原判決事實未載明被告盜匪所得二萬零一百元已費失，亦未於理由說明不發還被害人之理由，難謂允洽。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告持槍侵入住宅強盜，嚴重危害居家安全，惡性重大，本應從重量刑；惟念其強盜並未傷及被害人，犯罪所得不多，且犯後坦承犯行表示悔悟及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，仍量處如原審所處有期徒刑八年。扣案之玩具空氣長槍一把係屬違禁物，扣案鋼珠八粒及雨衣一件係被告所有、供犯罪所用之物，亦據被告供承在卷，應各依刑法第三十八條第一項第一款、同條項第二款宣告沒收。至於被告盜匪所得二萬零一百元，業經被告花費罄盡，無從發還被害人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 陳吉雄
法官 江泰章法官 周賢銳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 高文輝中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。
懲治盜匪條例第五條第一項第一款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
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