臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一三三一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 人 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 陳見和右上訴人因被告妨害軍機治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第六五三號、中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、甲○○及丙○○二人於民國八十七年六月間，曾與國防部中正國防幹部預備學校（以下簡稱中正預校）訂定承作該校八三六營站中餐部伙食合作契約。於八十八年十一月十五日，中正預校因故發函終止該合作契約，除通知甲○○及丙○○須將該校所發行之識別證及車輛通行證等證件繳回，並於七日內須將置放於校區內之機器、設備搬離外，並告知甲○○及丙○○不得再進入該校區，惟因甲○○及丙○○認該校片面終止契約不合理，遂於八十八年十一月二十六日上午九時四十五分許，以搬離置放於校區內之物品為由，欲進入該校區，並通知李湘武、黃瓊儀、傅玉潔、李櫻雪（均另案不起訴處分）及另一名姓名年籍不詳之成年男子共七人到場，因遭中正預校第二號側門執行門禁管制公務之衛兵以人牆方式阻擋進入，甲○○、丙○○及另一名姓名年籍不詳之成年男子遂共同基於妨害公務之犯意聯絡，以推擠、拉扯等強暴方式衝破人牆，造成衛兵乙○○受有臉部挫傷併血腫及丁○○受有右手臂挫傷併擦傷等傷害，中正預校校方見狀，為免執勤衛兵受傷事態擴大，遂解除人牆及衛兵，並任由甲○○、丙○○、李湘武、黃瓊儀、傅玉潔、李櫻雪等人進入該校區。嗣於同日十二時許，為憲兵在該校餐廳內查獲李湘武、黃瓊儀、傅玉潔、李櫻雪等四人，並循線查獲甲○○及丙○○。
二、案經乙○○及丁○○訴由鳳山憲兵隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、及中正預校告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○及丙○○二人固坦承於右揭時地進入中正預校校區，惟矢口否認有何強行進入校區及傷害之犯行，均辯稱我們從八十七年六月開始，就承攬中正預校中餐部之伙食，合約應是二年到期。因中正預校換了福利官，表示要重新招標，所以中正預校就片面終止合約。當天因為東西沒有打包好，所以我們那天才要進去整理東西，那天我們夫婦和李湘武、黃瓊儀、傅玉潔、李櫻雪，總共六人一起進入。當時校方曾阻止我們進入，並以人牆阻擋，經溝通協調後，校方就同意我們進去，我們沒有要刺探軍事機密及妨害軍機治罪條例之犯行云云。
二、查右揭事實，業據證人即中正預校政戰綜合科科長謝煥旭於偵查中證稱：「當天甲○○夫婦帶了總共七個人，我們有通知衛兵禁止他們進入，因我們已與他們公司終止契約了，但他們還是每天進入，我們起先用柔性勸導，後來他們還是來，二十六日當天他們衝破我們預先佈置的人牆而進入校區。而當天與衛兵發生衝突的是被告丙○○及甲○○，還有一位不知名的男士。」（見八十八年度偵字第二八九六三號偵查卷第二十八頁反面、第七十一頁反面）及告訴人乙○○、丁○○二人於八十九年六月十四日原審調查時到庭均陳稱：被告一開始拿照相機及錄音機，我們接到命令時，就禁止被告等人進入。被告並使用暴力強行進入，我們的同仁有受傷。是被告等人把我們人牆衝散，造成我們同仁受傷，因長官怕再有士兵受傷害，才暫時撤除人牆，我們並派人跟著被告進入。被告有使用暴力，並造成士兵受傷，當天我們二人有受傷。當天確有七人進入校區，有四名員工及被告二人，還有一名是在八十八年度偵字第二八九六三號偵查卷第五十頁、第五十一頁之平頭著白色上衣男子（即相片打勾處之人）等語，核與被告甲○○、丙○○二人所僱用之員工李湘武、黃瓊儀、傅玉潔及李櫻雪四人分別憲兵隊調查時供稱：「老闆有與衛兵發生扭擠。」、「老闆與老闆娘遂將衛兵拉開。」、「老闆丙○○、老闆娘甲○○及綽號國代之男子，與值勤人員拉扯並強行進入該營區。」及「是老闆把衛哨兵人牆強行闖入。」云云，大致相符，且被告甲○○於原審八十九年四月二十日調查時亦供稱：「我們到了門口士兵有阻擋我們不讓我們進入，我們有強行進入，並與士兵發生拉扯」等情（見原審卷三十一頁）。此外，復有被告甲○○、丙○○及姓名年籍不詳之成年男子推擠、拉扯衛兵時所拍攝之照片共三十三幀在卷可稽（見鳳山憲兵隊偵查卷附九張及八十八年度偵字第二八九六三號卷第四三頁至五四頁共計二十四張）。堪認當天確係有被告甲○○、丙○○、員工李湘武、黃瓊儀、傅玉潔、李櫻雪及姓名年籍不詳之成年男子共七人到場，並由被告甲○○、丙○○及該姓名年籍不詳之成年男子共同以推擠、拉扯方式強行進入中正預校校區。另造成執行門禁管制公務之衛兵乙○○受有臉部挫傷併血腫及丁○○受有右手臂挫傷併擦傷等傷害，亦有國軍高雄總醫院診斷證明書二份在卷可參（見八十九年度偵字第一二一二號卷第五頁），是衛兵乙○○、丁○○二人分別受有傷害，亦堪認定，被告二人辯稱無妨害公務及傷害犯行云云，顯係卸責之詞，不足採信。
三、次查，被告辯稱：中正預校第二號側門係屬軍眷宿舍，而非軍營，任何人均可自由進入云云。然經原審向國防部軍務局函查結果，該局於八十九年六月三日以（八九）怡惇字第二九二九號函函覆：「認該側門建築物屬於國軍營產係座落本局列管中興營區土地範圍內」，有該函在卷可按，是堪認中正預校校區第二號側門應屬軍營無誤，核與證人即前中正預校副主任江奉生於000年0月00日在原審證稱：「該照片（係指八十八年度偵字第二八九六三號偵查卷第四十三頁至第五十四頁及鳳山憲兵隊偵查卷宗內之照片共三十三幀）內為中正預校第二號側門。該處為生活社區，平時居住老師、軍官及其眷屬。平時都有衛兵看守著，不可隨便進出。必須有通行證才可進入。」等語，雖已明確證述該校區側門內係屬居住老師、軍官及其眷屬之生活社區，惟因欲進入該校區側門仍須有通行證始得進入，尚非一般人皆可隨意進出該側門。是被告二人所為上開辯稱，亦不足採信。
四、按刑事訴訟法第二百三十九條：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」之規定，本件被告二人共同傷害乙○○、丁○○部分，乙○○、丁○○於鳳山憲兵隊雖僅對被告甲○○提出傷害告訴，而未對被告丙○○提出傷害告訴，惟依刑事訴訟法第二百三十九條規定，其傷害告訴效力仍及於共犯丙○○。
五、按士兵依據法令從事一定之公務者，即具公務員身份，士兵乙○○、丁○○二人依法執行中正預校第二號側門之門禁管制職務，即屬依法令執行職務之公務員。核被告甲○○及丙○○二人所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪、及造成士兵乙○○、丁○○二人受傷係犯同法二百七十七條第一項傷害罪，被告甲○○、丙○○及姓名年籍不詳之成年男子三人間，就上開犯行俱有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○及丙○○二人所犯刑法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪及同法第二百七十七條第一項傷害罪二罪間，係以一行為同時觸犯對於公務員依法執行職務時施強暴罪及傷害罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，應從較重之刑法第二百七十七條第一項傷害罪處斷。公訴人雖未就被告二人之傷害犯行起訴，惟此部分既經被害人乙○○、丁○○合法告訴（詳見警卷），且與前開公訴人起訴之妨害公務犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自應併予審理。
六、另公訴意旨略以：被告二人共同未受允准而於前開時地強行進入該校區，中正預校校方見狀，為免執勤衛兵受傷事態擴大，遂解除人牆及衛兵，並任由被告二人進入該校區，認被告二人涉有妨害軍機治罪條例第七條第一項之未受允准而進入軍營罪云云。經查，中正預校於八十八年十月十三日以存證信函通知被告甲○○稱因政府採購法實施而自八十八年十一月十五日起終止兩造間之中餐部技術合作契約，並於七日內將機器、設備移出校營區等情，有該存證信函影本乙份在卷可稽（見八十八年度偵字第二八九六三號卷五十五頁），依此存證信函內容觀之，中正預校既已終止契約，並令被告甲○○將機器、設備移出校營區，被告二人依存證信函之要求遂於八十八年十一月二十六日率人欲入校營區取回置於餐廳內之物品，其等二人取回置於中正預校餐廳內之物品，勢必需進入校營區，是被告二人進入校營區僅單純想取回屬於自己之物品，於其等二人主觀上難謂有無故進入軍區之故意。又雖被告二人於八十八年十一月二十六日進入校營區取物，雖已逾存證信函所要求之「七日」之期限，但此期限乃中正預校片面之規定，縱逾期亦不影響被告二人取回物品之權利。被告二人辯稱：是因為與他們有合約上的糾紛，按照存證信函進入搬東西，並沒有妨害軍機治罪條例之犯意，我們只是進去整理那些餐具等物品等語，尚堪採信。綜上，被告二人之行為與妨害軍機治罪條例第七條第一項規定之構成要件不符，被告二人之行為尚不成立妨害軍機治罪條例第七條第一項之未受允准而進入軍營罪，本應為無罪之諭知，因公訴人認此罪與前開之傷害罪有裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
七、原審論處被告罪刑，固非無見。惟被告二人行為尚不構成妨害軍機治罪條例第七條第一項之罪，已如前述，原判決認被告二人成立妨害軍機治罪條例第七條第一項之罪，與傷害罪係牽連關係，應從較重之妨害軍機治罪條例第七條第一項之罪處斷，自有未洽。又被告二人係一般百姓不具軍人身份，依陸海空軍刑法第一條第一項規定當無陸海空軍刑法之適用，被告二人上訴意旨認原判冤枉其等，及檢察官上訴認被告二人係犯陸海空軍刑法第六十八條、第七十條及第七十四條，及量刑過輕等，雖均不足取，但原判決既有可議，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機尚稱單純，僅欲進人中正預校校區搬離置放於校區餐廳內之物品，一時失慮，致罹刑章，亦未有妨害國防安全之情事發生等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○及丙○○二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可稽，經此偵審程序，應知所警惕，當無再犯之虞，本院因認對被告甲○○及丙○○二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰如原審均予宣告緩刑二年，以啟自新。
八、按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，是被告犯罪後法律已變更，上開新修正條文與修正前刑法第四十一條之規定兩相比較之結果，以新修正之刑法第四十一條第一項之規定較有利於被告，自應適用新修正之刑法第四十一條第一項之規定，又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，應依此規定為諭知易科罰金之折算標準，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第一百三十五條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、第二條第一項前段，修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 鄭月霞右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
Ｋ