臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一五０二號
上 訴 人即 自訴人 丁○○被 告 乙○○
丙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣屏東地方法院八十七年度自字第二五號中華民國八十九年八月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○被訴侵占縣政府交際費部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○與丁○○於民國八十一年三月間，合夥在屏東市○○鄉○○段第六九０之
一、六九０之九七、六九０之一五一、六九０之二八號土地上投資興建「雙園工業大鎮」廠房，約定由乙○○負責申請建照、驗收及會計部分業務，所支出之款項則由二方平均分擔，乙○○意圖為自己不法之所有，於八十三年六月間向丁○○諉稱前為興建本件廠房「雙園工業大鎮」，已支出屏東縣政府都市計劃課承辦人員林毓瑞（綽號阿瑞）交際費新台幣（下同）十萬元，而依上開約定請款，致丁○○陷於錯誤，簽發付款人臺灣省合作金庫興鳳辦事處發票日八十三年六月二十日，面額五十七萬四千一百元支票，內含二分之一之交際費五萬元予乙○○，屆期乙○○提領兌現，而詐得五萬元。
二、案經丁○○向台灣屏東地方法院提起自訴。理 由
甲、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦承曾於上開時地向合夥事業收取交際費分擔額五萬元，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有負責會計，在未開工前是自訴人記帳，開工後是被告丙○○記帳，交際費是經過股東同意贊助伊競選新園鄉農會總幹事的云云。經查：
（一）被告於上述時地以已支出屏東縣政府都市計劃課承辦人員林毓瑞交際費十萬元，向自訴人要求分擔二分之一，乃簽發支票給付交際費五萬元予被告之事實，業據自訴人指訴甚詳。而被告乙○○於上開時地向合夥事業要求支付五萬元之分擔額，經自訴人結算簽發含該筆交際費五萬元之支票一張（面額五十七萬四千一百元，發票人丁○○，付款人台灣省合作金庫興鳳辦事處，票號0000000號，發票日八十三年六月二十日面額五十七萬四千一百元），由被告乙○○收取後，將此支票存入葉麗芳在新園鄉農會之帳戶代收，而取得上開交際費分擔額五萬元一節，亦據被告乙○○直承不諱，並有轉帳傳票二紙、支票一紙、日曆記事欄一張、合作金庫銀行鳳山分行九十年一月二十九日（九０）和金鳳存字第三三號函一紙、屏東縣新園鄉農會九十年三月二十六日新農信字第一五八號函一紙附卷可稽，足證被告乙○○確有收取五萬元。
（二）上開日曆記事欄上有自訴人會算所載「縣政府．阿瑞．十萬元」字樣，又轉帳傳票二紙，其中一張合夥傳票，內載「縣政府交際費十萬元」，另一張自訴人分擔額傳票，內載「縣政府交際費五萬元」，及被告於自訴人簽發內含該筆交際費之上述支票下方簽署「周」字樣，經原審提示，被告供稱：上開轉帳傳票記事欄所載「阿瑞」，好像是縣政府都市計畫課人員，轉帳傳票是伊簽名的沒錯（見原審卷第一六四頁），有轉帳傳票二紙、支票一紙影本在卷可按，足見被告確以支付縣政府交際費十萬元為由，向自訴人收取分擔額五萬元無訛。雖被告辯稱，伊不知道那筆交際費作何用途，也沒碰過，不是伊經手，簽名是自訴人要知會伊云云（見原審卷第一六四頁）；然該筆款項之支票確被告提領兌現，所辯未經手交際費乙節，自無足取。嗣被告又稱：「阿瑞」是誰伊不知道，也不知道交際費是何事，縣政府都市計畫課人員林毓瑞以前不認識，是後來才認識云云（見原審卷第一七四頁）；又於本院九十年一月三日審理時辯稱：這筆錢不是伊花的，伊不管帳，這錢可能是規費、代書費、登記費、分割費，支票有沒有收到伊忘記了，伊也沒有拿支票給縣政府的人員，自訴人只有向伊借錢，沒有拿錢給伊，這張支票沒有給伊，這是自訴人自己亂寫的，如果自訴人有開支票給伊，就是向伊借錢的云云；再於本院九十年四月九日審理時辯稱：這錢是要還給伊的，支出是八十二年，請款是八十三年，是要做伊競選總幹事的費用，因為葉麗芳是伊岳父的媳婦，所以將錢存入她的帳戶，作業績云云，是被告乙○○所陳不一，供詞反覆，不足採信。
（三）被告並未交付縣政府都市計畫課林毓瑞交際費，此據被告供明在卷，且證人林毓瑞即屏東縣政府都市計畫課辦理本件建築線指定申請之人員在原審及本院結證：並無收取被告乙○○贈送之財物或邀宴，他們是一、二年前來縣政府調閱關於銀行貸款資料時才認識的，伊沒有和他們有任何活動（見原審卷第一七三頁）等語，此外，又查無任何資金往來紀錄，足認被告乙○○未將該筆交際費交付於縣政府人員。雖被告於本院另辯稱上開五萬元是贊助競選農會總幹事之交際費，然經本院函查屏東縣新園鄉農會，該會以九十年三月七日新農會字第一三三號函稱，被告乙○○於七十四年五月十四日任職總幹事至八十八年四月十三日離職，且於八十二年三月五日受聘為該會第十二屆總幹事，並無他人參選等情，此有該會上開函文一紙附卷可按，且農會總幹事係遴選產生，亦無參選總幹事一事。況該筆款項若係贊助被告乙○○遴選總幹事，自應於八十二年三月五日前支付被告乙○○，惟上開交際費係被告於八十三年六月間請領，已如上述，顯與被告獲聘為農會總幹事無關，況合夥事業贊助周宏勝參加鄉長選舉支付一百萬元（詳後敘明），既於上開轉帳傳票載明，自無將支助被告參選農會總幹事，故載為縣政府交際費之理，顯見被告乙○○所稱贊助競選總幹事等詞，並無其事，是被告乙○○前開詐欺犯行，罪證明確，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。雖自訴人認係犯侵占罪，惟法院不受自訴狀所記載之法條之拘束，自毋庸變更自訴法條，併予敘明。原審未察，就此部分遽為被告乙○○無罪之判決，尚有未洽。自訴人上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，即有理由，本院自應撤銷改判。爰審酌被告乙○○利用自訴人對其之信賴而虛列名目，詐得之金額非鉅，犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條已於中華民國九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效施行，該條第一項規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」被告所犯之詐欺取財罪，係五年以下有期徒刑之罪，且判處有期徒刑三月，依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
一、自訴意旨略以：自訴人與被告乙○○、丙○○等人共同出資購買屏東縣○○鄉○○段第六九○之一等地號土地，並各出資於前開土地上興建廠房以對外銷售，惟
（一）被告乙○○以身為屏東縣新園鄉農會總幹事職位之便，竟在自訴人與其合夥購買之屏東縣○○鄉○○段第六九○之一、六九○之九七、六九○之一五一、六九○之二八號土地尚未順利點交交付予合夥事業之前，即行持之向新園鄉農會貸款九千萬元，並告知股東所有手續在六個月內辦妥，然至貸款完後約莫三年左右，方將土地點交予合夥事業興建廠房，而此中間約二年九個月之貸款利息，卻令由合夥人支出，涉犯有背信、侵占行為。（二）又被告乙○○提供緊鄰上開建築基地旁之道路係屬「既成道路」之證明，並以此而申領建築執照鳩工興建廠房，結果該道路用地經政府八十五年分割後，竟然為水利用地，乙○○當初所提供之既成道路之相關證明應屬虛偽，致興建完成的廠房因基地內含有「水利用地」，不足法定最小建築面積，致使該廠房不合法令要求，是以各該廠房均不能順利完成工廠登記，如此亦間接導致自訴人無法順利出售廠房以取得資金支付新園鄉農會之貸款本息，是認其涉有背信及偽造文書罪責。（三）又被告乙○○、丙○○負責合夥事業之會計部分，於合夥契約第六條業已明定，今查被告二人所提供之會計帳簿，並未支出之鄉長助選費用一百萬元，另被告丙○○與被告乙○○共同以支付縣政府交際費十萬元為由，向自訴人領取交際費，及將之侵占入己，因認被告二人涉有背信、侵占罪嫌。（四）又合夥事業經結算後，被告乙○○應將負責分配予自訴人約七百坪之土地移轉證記予自訴人名下，結果經自訴人多次催促，仍未見被告乙○○依約辦理，因認涉有業務侵占罪責。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。次按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不甲之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院二十二年上字第三五三七號判例參照。是刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須為他人處理事物之人，主觀上有為自己或第三人之不法利益、或損害本人利益之意圖，而為違背其任務之行為，致客觀上有致生損害於本人之財產或其他利益之事實發生，為構成要件。
三、訊據被告乙○○、丙○○堅決否認有上述侵占、背信、偽造文書犯行，被告乙○○辯稱：系爭土地係其岳父所有，於八十一年間由其代理賣買，而與自訴人等人合夥向銀行貸款以興建廠房出售，當時自訴人為維持地方上甲好關係才決定贊助周宏勝競選新園鄉鄉長一百萬元，並經股東同意而支出；另七百多坪之二筆土地是規劃為道路用地，計劃要登記在鄉公所名下，以免日後發生通行糾紛，且已依自訴人要求過戶其名下，本件合夥伊只負責代理土地出賣情事，訂約、付款、貸款均依契約書辦理，所有貸款均由自訴人親自到場辦理，如無法取得建照興建過戶廠房土地，自訴人何以不依契約第七條要求伊退還款項；廠房從規劃到完工取得使用執照，均係自訴人請建築師及會計師辦理，設計過程中建築師要求提供既成道路證明書，伊託村長提出上開土地之既成道路證明，但經縣政應派員現場勘驗結果本件土地興建廠房不需要既成道路證明，伊從未經手帳目款項等語。另被告丙○○則辯稱：伊係負責義務記帳，並非受雇，平時一週或半月帳目均由自訴人或其派人查閱簽字，帳冊上有劃圈圈部分是伊從丁○○那裡所移過來的帳等語置辯。
四、經查：
（一）自訴人與被告乙○○、丙○○人合夥在屏東縣○○鄉○○段第六九○之一、六九０之九七、六九０之一五一、六九０之二八地號土地，並各出資於前開土地上興建「雙園工業大鎮」廠房對外銷售，合夥人計有被告乙○○一方之乙○○、丙○○、陳建章、周黃炳坤四人，及自訴人一方之丁○○、楊文雄、張啟勳、郭永祥、陳添助五人，雙方各佔百分之五十股份。而上開土地係登記被告乙○○之岳父謝冰獎及弟媳葉麗芳名下，由被告乙○○代理出售合夥，總價一億三千二百萬元，而該合夥業務主要係由被告乙○○及自訴人執行相關業務等情，業據被告二人及自訴人供陳在卷（見台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第四二０號卷（下稱偵卷）第二五頁背面），復有買賣契約書及股東契約書各一紙在卷足憑。就本件貸款辦理及土地點交興建廠房事宜，自訴人於偵訊、原審中直承：本件土地價金共一億三千二百萬元，定金二千萬元雙方各出一千萬元，另外合夥人同意委由被告乙○○向銀行貸款九千萬元以支付土地價金（即土地買賣之中金由自訴人一方與被告乙○○一方各負擔四千五百萬元），後金則於建照取得後付清，被告乙○○有權受領中金九千萬元，並同意貸款利息每人均分負責（詳參八十七年五月十二日、八十八年一月十三日補充自訴理由狀）等語，並有上開買賣契約書第三條約定：價款之當日由買方付給賣方貳千萬元正，至中金以向銀行貸款九千萬元給付，並暫由賣方名義提供擔保辦理，後金於建照取得後付清及第四條約定：買賣標的物之移交，現即交付買方整地，道路施工等詞可參，是被告乙○○係有權辦理及收受上開貸款九千萬元，且自訴人與被告雙方已約定各自負擔四千五百萬元之利息，尚難以此即認被告乙○○有何意圖為自己不法之所有之侵占犯行。又自訴人亦供稱：「乙○○承諾六個月內讓我們點交興建房屋，他有部分土地被侵占無法交給我們整地，沒被侵占部分我們在八十三年初有整地」、「被侵占土地約四、五十坪，而該土地總面積計五千坪」、「契約完成後乙○○即將未被侵占土地交予合夥事業」、「（問九千萬何時付款）合約沒有約定，乙○○找我開發興建時，萬一無法興建時，付出的款要無條件退還，後來股東要求期限，股東要求三個月，乙○○說給他六個月就可取得合法興建許可，否則無條件退還付出價金」、「當初沒有談到應退還是否包括貸款九千萬」等情（見偵卷第二十一頁、第二十二頁、第二十八頁、第三十一頁），是被告乙○○就本件土地，除被侵占部分外，均於契約完成後點交於合夥事業興建，而被侵占部分土地面積亦僅佔本件土地總面積五千四百零一坪之百分之一，且分於八十三年十月、八十四年一月間即已交付予合夥事業，此有自訴人所提之協議書、切結書二紙在卷可按（見偵卷第
七、第八頁），足證被告乙○○並非故意不辦妥交付土地之手續，而有任令合夥事業支出利息之加損害於合夥事業之背信犯行。另證人張啟薰、郭永祥雖於原審證稱：被告乙○○有口頭保證於六個月內交付土地等語，惟被侵占土地之交付，涉及與相對人溝通協調等問題，在時間之掌握上非完全控於被告乙○○之手，自難以被告未於時間內完成土地之交付，而遽認其有意圖為自己不法之所有或加損害於合夥事業之侵占或背信犯行。
（二）本件土地因鄰接計畫道路，必須指定建築線始能興建，因土地是五十年左右政府開辦的重劃區○○○區○○○○道路使用者，不需提出既成道路證明，即可指定建築線，本件分割後，既成道路仍作為現有道路使用，此現有道路包含既成道路及水利地，但都在建築線外一節，業據證人林毓瑞即屏東縣政府都市計畫課人員於原審（見原審卷第一七三頁）及本院九十年一月三日審理時證述明確。另證人鄭純茂即本件廠房興建之建築師亦於原審及本院九十年一月三日審理時證稱：既成道路是縣政府現場認定，無庸證明，伊向都市計畫課提出都市計畫指定建築線，都市計畫課到現場指定建築線，並同時認定建築線以外的現有道路為既成道路，不需再向新園鄉公所申請既成道路證明等情（見原審卷第四九頁），復有屏東縣政府建設局八十二年四月十日屏建都字三九四號函、八十四年七月二十六日屏建都字第七六二號函附卷可參。是被告乙○○與自訴人會同建築師、縣政府人員指定建築線興建廠房，係依規定辦理，難認有何故意違背任務之行為，與背信罪之要件有間。雖本件土地於八十五年間廠房興建完成辦理土地分割登記時，因釘樁測量發生誤差造成部分廠房基地內含有水利用地（參見卷附屏東縣東港地政事務所八十六年十二月三日八六屏港地三字第七八七一號函），致不能順利完成工廠登記，然此情形非被告乙○○所能預見，亦非其主導，自難論以背信犯行。又既成道路證明係由村長出具（見偵卷第二七頁），核與證人張啟薰在原審之證述相符（見原審卷第九九頁），該既成道路證明既係村長所製，自屬有權製作，與偽造文書須行為人無權製作而偽造之構成要件有悖，被告乙○○並未偽造既成道路證明，亦未提出行使，尚難以偽造文書罪相繩。
（三）本件合夥事業於八十三年間支出贊助周宏勝鄉長助選費一百萬元一情，業據自訴人於原審中直承：「助選經費是要處理排水溝的事，支出為周議員助選，股東會都曉得此事，均有向股東報告過，也有支出‧‧‧」（見原審卷第九八頁背面），核與證人周宏勝即新園鄉鄉長於原審結證：伊八十三年競選鄉長時，被告乙○○有贊助一百萬元，因為大家是親戚關係，所以乙○○說他們公司要拿一百萬元來幫我助選，他們公司合夥人好像叫「潘董」等語及證人張啟薰即自訴人一方之合夥人在原審證述：丙○○是中立在記載，公司沒有雇他，純是義務記帳，伊有代表自訴人查過帳，憑證比較不全，內容開會是在口頭上均有解釋過，一百萬助選費的事股東有討論過，是自訴人與被告乙○○他們處理的等語（見原審卷第九七至九九頁）相符，復有上開卷付之轉帳傳票、支票可稽，被告二人係經合夥事業同意始支出上開一百萬元，且該筆款項亦交付周宏勝，堪以認定，被告乙○○、丙○○並未侵占贊助周宏勝一百萬元。至於被告乙○○以支付縣政府交際費為由，詐取自訴人五萬元部分，被告丙○○僅負責記帳，並未參與，亦未收受該筆交際費，與被告乙○○並無聯絡及行為分擔，自難以共犯論處。
（四）本件被告乙○○未移轉登記予自訴人之土地約七百坪部分，被告乙○○於偵訊辯稱：當時口頭說道路用地給鄉公所做公用設施，免將來糾紛，是大家談時講的，沒有正式合約等語；自訴人則於偵訊陳稱：「土地部份（道路）在賣房子合約裡已包含進去，我不可能同意這事，現在有客戶寫信給我如不把土地過戶給他，要我退錢給他」等語（見偵卷第二九頁），足見被告乙○○之所以當時未移轉登記上開土地予自訴人，係因認該土地應登記在鄉公所名下為妥，而與自訴人有所爭執，遲延移轉登記該土地，並非有侵占上開土地之故意，尚難僅以被告乙○○與自訴人上開意見不合，遽認被告有何侵占之犯行。況嗣後被告乙○○已於原審中將該筆土地移轉登記與自訴人，業據自訴人供陳在卷（見原審卷第一六三、一七五頁），被告乙○○顯無不法所有之意圖。
五、綜上所述，此部分純屬自訴人與被告等就合夥事務執行所生之民事糾紛，被告二人苟於執行合夥事務確有過失等情，自訴人亦應循民事訴訟程序救濟。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、丙○○此部分有何自訴人所指之侵占、背信、偽造文書犯行，既不能證明被告等犯罪，原審依法為無罪之諭知，認事用法，核無不合，自訴人就此部分仍執陳詞上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條，刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 李春昌
法官 邱永貴法官 周賢銳右正本證明與原本無異。
偽造文書罪部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
詐欺、背信、侵占罪部分不得上訴。
書記官 黃琳群中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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