臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六八三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丁○○被 告 丙○○被 告 乙○○右上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第四三六號，中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一○九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於八十九年一月三日十時許，雇用被告乙○○、丙○○二人擔任司機，及被告丁○○擔任挖砂石怪手之職，共同在里嶺大橋上游約二百五十公尺行水區，超挖竊取砂石約一百二十立方公尺，致生公共危險，為警會同河川駐警查獲，因認被告等犯有刑法第三百二十一條第一項第四款、水利法第九十二條之一第一項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條訂有明文，又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○四人涉嫌竊盜、違反水利法等罪，無非以河川上下游五百公尺處均禁採砂石，且有調查筆錄、鄉公所剖面圖、現場會勘記錄、照片等為其主要依據。訊據被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○均堅決否認有何犯行。被告甲○○辯稱：案發地點，統嶺村排水工程之河床旁護岸提防，多年前因高雄地區八一二水災，危及河床邊荔枝園，經大樹鄉公所於八十八年九月間發包統嶺村排水工程，由廣峰公司承攬，伊係廣峰公司現場，公司委由伊負責雇工及現場施工，該工程於八十八年十二月一日開工，預定八十九年一月三十一日完工，嗣八十九年一月三日因工程施作需要，及荔枝園主人建議，現場工人於排水工程底端挖掘一洞，以防日後水流沖激，致堤防崩塌，乃回填部份水泥磚塊於排水護岸底部，後因排水護岸底部旁須興作貫穿整條河川之攔水護欄，且護岸旁係荔枝園土石鬆軟亦不適合堆置，更易傷及果樹，乃將原從河床上所挖掘之約一百二十立方砂石運往離現場最近之空地，亦即約離現場二點二公里附近之佛光山下暫放，等日後排水工程完成才回填，並非盜採砂石，況依契約，被告有填補砂石紮實河床之義務，暫時外放之砂石全部回填還不夠，尚須向外購買砂石回填，豈有將砂石盜取外運之理，又該處工程均有人監工，工程完畢必須經過驗收才能收得工程款，如有挖坑盜採砂石，則驗收又豈會通過？且施作工程係利於統嶺村之排水而作，豈有更造成具體公共危險之理，絕無任何竊盜、違反水利法犯行等語。被告乙○○、丙○○辯稱：伊等駕駛營業大貨車為業，是甲○○僱請伊載砂石去佛光山下堆放，且係於八十九年一月三日早上始開始載運，言明砂石暫放，以後還要載運回填，伊等係駕駛合法營業車營業，甲○○並非要伊將砂石外運販賣，伊等若知砂石係要販賣，絕不為區區運費而自甘冒違法等語。被告丁○○辯稱：伊駕駛挖土機，僅負責挖取，伊受甲○○指示而為，我只知道該處天然砂石外運暫時存放，等工程完工後再運回回填，並無竊盜等語。
三、經查（一）被告甲○○係受廣峰公司僱用擔任該公司所承攬高雄縣大樹鄉公所統嶺村排水工程施工一事，為證人即大樹鄉公司監工林文松於本院中結證明確，該工程由甲○○負責僱請被告丁○○駕駛挖土機，被告丙○○、乙○○駕駛營業大貨車載運土石，而工程位址於高雄縣里嶺大橋上游約二百五十公尺處行水區，施工範圍係由舊有之護岸往下延伸再做二十公尺護岸，包商工程項目有175ＫＧ/ＣＭ2ＰＣ、210ＫＧ/ＣＭ2ＰＣ、模板耗損及加工、鋼筋彎紮、回填天然級配、挖方、填土、廢棄物排除、擋土及排水費、伸縮縫設施費、交通安全設施費、施工便道設施費、材料搬運費、材料試驗費等十四項；而施設護欄長三十四公尺、水泥路面長十九公尺、寬五公尺、回填土長十九公尺、高五公尺、寬六點五公尺、懸臂式擋土牆長十九公尺、高四至七公尺，此有工程合約暨工程估價單等在卷為憑，證人即大樹鄉公所監工林文松於警訊及原審訊問時供述：該工程係作一側之護岸，從根部挖河床約一、二公尺，護岸高度總高含基礎要七米，河床挖出之土方係回填基礎用，將護岸之地基先挖出來，等灌漿作好，再回填入工程基礎，原本挖起來之土石放在一邊，作好後再回填，但被告作的已超出範圍，..... 在排水工程處嶺口橋下游約一百公尺處有一坑洞，長約七公尺、寬約五公尺、深約三公尺非屬施工範圍，查獲當時護岸已完成，僅末端尚未完成，現已完成，是護岸尾端幾公尺處挖土起來被警方查獲，..... 現護岸尾端已經填好，基礎已作好，已回復原狀..... 可否多挖二公尺是現場考量，我不清楚，但我監工時，砂石均放在工程旁沒有外運等語。顯見依該工程之施工法，即有必須挖起河床底部之砂石，俟護岸擋土牆作好時再將砂石回填以加強防堵水流之沖刷力。而依證人林文松前開之供述，其監工時，挖起之砂石放在施工處旁等語，亦可得證確實必要暫時挖起土方以利施工。故被告所稱挖取砂石係工程所需等語，尚非無憑，（二）有疑問者，依經濟部水利處第七河川局取締違反水利法現場會勘記錄表所載，被告超過施工範圍即超挖部份，亦即工程尾端有土石被挖取形成一圓形窪地，該窪地長約七公尺、寬約五公尺、深約三公尺，約計砂石量一百零五立方公尺被運往離施工處約二點二公里遠之佛光山下堆放，該佛光山私有地上經初步計算，共計堆放砂石量約一百二十立方公尺，而被告是否有竊取該土石之犯意？何以必須挖取土石置放該處？經查：被告自始堅稱該統嶺村排水工程尚包括築好河床旁之水泥路面，此由警卷所附之施工剖面圖亦可得知，而依被告所述工程尾端之河床邊超挖成一窪地，係要在窪地內放磚塊等物再行填土填平，該窪地係為工程施工而超挖，放磚塊係加強河流沖刷力如同海邊硝波塊之防止沖刷作用，但因工程已至尾端即將完成，要作水泥路面，挖起之土石無處暫放，又不能讓土石壓到旁邊之荔枝園，才去附近找地方暫時堆放，而且係施工處旁邊之荔枝園主人要求要加強預防水流之沖刷力，才先超挖後再回填等語。經原審履勘現場，因圓形窪地現已回復原狀，水泥路面均已作成，河床擋土牆亦已完工，而以原審警備車公里數計施工處距佛光山堆放土石處約二點二公里，而沿途確實無其他空地，此有勘驗筆錄在卷足憑，而證人陳長於原審結證稱：砂石處附近之荔枝園為其所有，挖出之土方原本放在荔枝園，後又放回擋土牆地基，挖掘之圓形坑洞在擋水牆之旁邊，擋土牆之末端，我當時叫他們將以前水災崩潰之水泥磚塊拌入放在坑洞處，以避免擋土牆因沖刷而掏空土石崩潰等語，是被告所辯超挖圓形窪地之土石係為放置水泥磚塊施工方便再回填土方，使擋土牆及擋水牆更穩固等語尚非不能採信。顯與擅挖砂石有別，（三）衡諸常情，被告等人倘於上開施工現場擅自挖取土石，不僅易被人發覺，例如大樹鄉公所即有派員林文松現場監工，且該工程完工後尚須經過驗收會勘，被告等人若有擅挖土石變賣行為，勢必無法合格通過會勘驗收，益徵被告等係依工程合約，先向下挖取土石，俟作成護岸後，再加以回填，至於超挖圓形窪地，該窪地合計體積僅約一百零五立方公尺之土石，而被告工程中之築護岸及鋪設水泥路面，依其工程估價單，尚有挖方、填土、及回填天然級配等項目，如前所述，而證人莊文彎於原審結證稱：做一般管路大石級配買賣，於今年一、二月間，有賣被告天然砂石料等語，姑不論被告向證人莊文彎所購得之砂石是否用於本件工程，惟依其上述之工程估價單，被告尚須向外購買天然土石以築成護岸，自不須行竊施工中之土石，因此舉不僅觸法，亦不利於工程之完工及驗收，被告實無為該竊盜行為之理由與動機，被告四人自警訊時起即一致供述係為施工所需才暫挖土石，俟完工時將回填等語，迄今供述均相符合，實無積極證據足認被告係盜採砂石，（四）上開坑洞係位於河川行水區內，惟被告所不否認。又按主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石，堆置土石或傾倒廢土，水利法第七十八條第一項第三款訂有明文，被告並無盜採砂石行為已如前述，且其四人縱有超挖坑洞，然並無意將其竊走，而係暫挖俟工程尾端擋土牆、擋水牆作好後再回填，顯無不法所有之意圖。（五）又按水利法第九十二條之一第一項後段，在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體危險犯，雖非必已使堤岸潰決，人畜、房屋淹沒始得謂已生公共危險，仍應依社會一般價值觀念，客觀加以判定，依其妨害水流具體情況，視其一般是否有使水流改道，以決定危險之有無，本件被告僅挖掘一坑洞，面積又非巨大，且已回填，實難認會造成護岸潰決之危險（六）綜上所述，被告等前開辯詞洵非虛詞，被告所為，自與水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段以及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據，足資認定被告等有何公訴意旨所指之犯行，依上說明，應認不能證明被告等犯罪，原審因而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張宗芳中 華 民 國 九 十 年 一 月 二 日
Ａ