臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六八八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 錢師風右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第九九六號中華民國八十九年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於使公務員登載不實罪論罪科刑部分撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○原為台銚企業股份有限公司（以下簡稱台銚公司）之副理，乙○○則為台銚公司之負責人。而坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前○○○鎮○○○段三一七之九三地號），所有權應有部分一萬分之六四八之土地，及坐落其上分別為如附表所示之房屋四棟（以下簡稱系爭不動產），為乙○○先後於民國八十七年六月及八月間基於皇德建設股份有限公司（以下簡稱皇德公司）股東身分分配取得，並徵得甲○○同意，借用甲○○名義，分別於如附表所示時間信託登記於甲○○名下，甲○○係為他人處理事務之人，所有權狀則均由乙○○保管。八十八年一月十九日因甲○○由台銚公司離職，遂於同月三十日就系爭不動產訂立所有權移轉契約書，約定同意將之返還移轉予乙○○之妻吳梅莉。詎甲○○明知系爭不動產之所有權狀均在蔡幸桂持有中，並未遺失，且已訂約同意將系爭不動產均移轉與吳梅莉，竟為使其所開設之偉東實業有限公司（以下簡稱偉東公司）得以貸取資金以供經營周轉，而意圖為自己不法之利益，於八十八年二月二十日填具土地登記申請書及切結書，向屏東縣潮州地政事務所謊報遺失並申請補發新權狀，致使該地政事務所之承辦人員陷於錯誤，將「所有權狀遺失」之不實事項登載於職務上所掌管之公文書土地登記簿上，並據以核發系爭不動產所有權狀，足以生損害於地政機關對於所有權狀核發管理之正確性及乙○○。甲○○於取得補發之系爭不動產所有權狀後，即於八十八年二月二十六日持系爭土地及附表編號三、四之建物所有權狀及偉東公司營利事業登記證等證件資料，向高雄銀
行股份有限公司（以下簡稱高雄銀行）設定最高限額新台幣（下同）四百零二萬元之抵押權並辦妥登記，而借貸得二百九十八萬五千元作為偉東公司經營資金，而為違背其受託之任務，致生損害於乙○○本人之財產。
二、案經乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固不否認有向地政機關以遺失為由申請補發所有權狀，並持其中土地及二棟房屋向高雄銀行辦理抵押貸款之事實，惟矢口否認有使公務員登載不實及背信之犯行，辯稱：系爭不動產並非單純借用伊之名義信託登記，而係因告訴人乙○○提供贈予伊，充作伊擔任皇德公司負責人所可能承擔風險包括民刑事及行政責任之對價；其中二間房子是以伊名義貸款給台銚公司使用，公司負責貸款及利息之清償，另二間是伊所有，地價稅及房屋稅在離職後均由伊繳納。嗣後伊於八十七年底準備離職時才發現原本放在公司櫃子內的權狀不見了。八十八年一月二十一日由台銚公司離職，告訴人要求將房屋辦理過戶返還與告訴人，伊不同意；離職後，伊於同年一月三十日回公司辦理交接時，有問蔡幸桂權狀正本是否有在其處，她說沒有，伊才去辦理申報遺失，且既係自己的房屋，伊自得辦理抵押貸款云云。
二、經查：（一）右揭事實業據告訴人乙○○在偵查及原審中指述明確。復經証人蔡幸桂在偵查中証述稱：系爭土地及四間房屋係皇德公司清算餘屋分配予乙○○所有。因被告當時係台銚公司財務副理，為避稅問題才將該土地房屋信託登記予被告名義，被告離職時有說要還，後來因重測我們去申請登記才知道有遭抵押貸款等語，復在原審中証稱：系爭土地房屋權狀資料均由伊整理裝訂後交給乙○○保管。被告在離職後未曾向伊詢問過有關所有權狀之事等語。再參酌附表編號一、二之房屋二棟於八十七年七月二十一日登記所有權予被告名下之同一日並由台銚公司分別將之設定一百七十八萬元、二百十四萬元之抵押權予彰化商業銀行並借貸得款滙入台銚公司帳戶內，有建物登記簿謄本、彰化商業銀行放款帳戶資料表在表在卷可稽（八十八年偵字第一九一三二號偵查卷），復經被告甲○○於偵查中供述明白，並經証人蔡幸桂在偵查中証述明確。設若上開二棟房屋確如被告所辯係充作擔任皇德公司負責人承擔風險對價而贈與給被告，卻又於辦理所有權登記同時設定抵押權貸款予告訴人為負責人之台銚公司使用，即與常情不符。（二）次查，被告自台銚公司離職後，業已於八十八年一月三十日簽立系爭不動產之契稅申報書、契稅繳款書、土地建物買賣所有權移轉契約書、公證書各四份、土地登記申請書、授權書各一份、土地抵押權塗銷登記申請書二份、土地增值稅申報書一份，並交付印鑑證明書一份予告訴人，此有告訴人提出之上開文件在卷可考，並為被告所不否認，足認被告當時確有同意將系爭不動產返還告訴人。審酌常情，若非借用名義信託登記，被告何以會同意離職後將系爭不動產返還？雖上開文件上所蓋之印章與卷附印鑑証明書上之印章並不相符，惟此或因被告無意之疏忽而蓋用非留存之印鑑章，或係因被告不情願將已登記其名下之不動產返還予告訴人，而故意在上開相關申請文件上蓋用與印鑑章不同之其他印章，以使不能順利辦理移轉登記。被告徒以伊係希望公司返還四十一萬九千多元之股款，不得已才簽移轉同意書，並故意在文件上蓋用不符之印章云云，難以令人置信。更足見被告所辯稱系爭不動產乃告訴人所贈與而登記其名下乙節顯屬不可採信。（三）再查，證人蔡幸桂既可於偵查中當庭提出重測前系爭不動產之所有權狀原本，有各該權狀影本在卷可考（另參見偵查卷八十八年八月十九日訊問筆錄），證人蔡幸桂亦到庭結證：「分給台銚公司房屋之權狀資料由我整理裝訂後交給乙○○保管」、「十八棟房屋包含被告名下四棟之權狀均由乙○○保管」、「八十七年六月至九月間分二批過戶，九月底我整理好全部交給乙○○，被告沒有向我問過權狀之事」（見八十九年六月二十三日訊問筆錄），顯見上開權狀確處於告訴人乙○○保管中，並未遺失。參以告訴人僅係借用被告名義登記為系爭不動產之所有權人，並非贈與，已如前述，則被告顯然知悉上開所有權狀係在告訴人保管中，並未遺失，竟仍以遺失為由向屏東潮州地政事務所要求補發，其有明知為不實之事項而使公務員登載不實之故意甚明。（四）末查，被告供認其於取得補發之系爭不動產所有權狀後，即於八十八年二月二十六日持系爭土地及附表編號三、四之建物所有權狀及偉東公司營利事業登記證等證件資料，向高雄銀行股份有限公司（以下簡稱高雄銀行）設定最高限額四百零二萬元之抵押權並辦妥登記，而借貸得二百九十八萬五千元作為偉東公司經營資金等情。復有有高雄銀行八十八年八月十八日八八高銀草字第五六八五號函附申請貸款與撥款文件附於偵查卷可稽，復為被告所供承在卷。此外，復有屏東潮州地政事務所八十八年十月十五日八八屏潮地一字第一一四七三號函附所有權狀遺失申請書、切結書、印鑑證明等相關資料一份等在卷可稽。綜上所述，本件罪証明確，被告使公務員登載不實、背信之犯行均堪認定。
二、按土地登記簿係地政機關之公務員職務上所掌之公文書，被告明知所有權狀並未遺失，竟填具土地登記申請書及切結書申報所有權狀遺失及申請補發，使不知情之公務員將此不實事項登載於所掌之土地登記簿並補發所有權狀，核其所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係而言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，否則除應負損害賠償之民事責任外，並須負背信等刑事責任（最高法院七十四年度台上字第六四一○號判決參照）。本件被告係受告訴人委託將系爭不動產信託登記予其名下，竟為自己不法利益，未經告訴人同意擅將系爭土地及附表編號三、四之房屋辦理設定抵押權登記之處分行為並貸得款項，違背告訴人所為信託登記委託之任務，使告訴人財產權益（其所有之不動產因設定抵押權擔保被告之債務而減低價值且日後有受拍賣清償之危險）受損，核其此部分所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之背信罪論處。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟就公訴人起訴之未經同意擅自將信託登記其名下之右揭不動產設定抵押權貸款之背信犯罪事實未併予論科（起訴書己論列背信犯罪事實，惟漏未列載犯罪法條。），尚有未合，被告上訴意旨否認此部分犯罪固無足取，但原判決此部分既有右揭可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告並無犯罪前科，素行良好，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，犯罪所生之損害，及犯罪後並未供承犯罪情節態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。公訴意旨認被告於取得補發之所有權狀後，於八十八年二月二十六日以上開土地及如附表所示編號三、四等二筆建物，向高雄銀行股
份有限公司（以下簡稱高雄銀行）設定最高限額抵押四百零二萬元並貸得二百九十八萬五千元作為偉東公司之周轉金，因認被告亦涉有刑法第二百十六條、第二百十四條行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪等情，固非無據。惟查：被告向地政機關謊報上開所有權狀遺失，而使不知情之該管公務員將此等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，嗣後該管公務員補發之不動產所有權狀，其上並未記載被告所偽稱之遺失不實事項，並非登載不實之文書，是被告持以向高雄銀行設定抵押權並貸借款項，所行使者即非刑法第二百十四條之文書，公訴意旨認被告此部分之行為涉有刑法第二百十六條、第二百十四條之犯嫌，尚有誤會。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有高度行為與低度行為之吸收關係，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○自八十七年四月二十一日起擔任皇德公司之董事長，為受皇德公司委任執行業務之人，因業務關係而持有皇德公司專為房屋銷售、訂立土地房屋買賣契約書、不動產預定買賣合約書與存證信函等使用之印章，於八十七年八月間皇德公司聲報清算，初由被告任清算人，而皇德公司於八十八年二月間將被告解任，並另行選任張俊賢為清算人，惟被告竟意圖為自己不法所有，將前開因業務所持有之印章，易持有為所有，予以侵吞入己，嗣於八十八年六月二十五日，被告明知自己已非皇德公司清算人，猶以皇德公司代表人之名義書立申請書，並偽造前開印章之印文，而偽造申請書持向高雄市國稅局新興稽徵所行使，申請調閱皇德公司營利事業所得稅申報查核內容，皇德公司始知上情，足生損害於皇德公司，因認被告涉有刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。次按，清算人之解任與改選，於股東會決議時即生效力，並不以法院之許可為要件；且清算中公司以清算人為代表人，原公司之董事長除擔任清算人外，已非公司之代表人，況因清算中公司原則上不得營業，原董事長亦不復有業務執行權，故原董事長除擔任清算人者外，自非清算中公司之負責人。再按，刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪以行為人將對於業務上所持有之物，易持有為所有之意思而侵占入己為要件。而同法第二百十條之偽造私文書罪，則以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件（即「有形偽造」），如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人權利，亦難論以該條之罪（最高法院三十一年上字第二一二四號判例參照），換言之，若係以自己名義做成文書，縱其文書內容有所不實（即「無形偽造」），並非本條所處罰之偽造行為。又刑法第二百十六條行使偽造私文書之罪，必其所行使之私文書，具備偽造罪之要件，始可成立（最高法院三十三年上字第四八三號判例參照），若所行使之私文書並非偽造私文書罪之客體，即無依該條論罪之餘地。
三、公訴人認被告涉有右開犯嫌，係以告訴人皇德公司代表人之指訴、皇德公司之土地房屋買賣契約書、不動產預定買賣合約書、存證信函及被告以皇德公司負責人名義書立之申請書各一紙為證。訊據被告固不否認有保管上開公司印章，並持以書立申請書向高雄市國稅局調閱有關查帳報告之事實，惟堅決否認有何業務侵占及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊雖已非皇德公司之清算人，但仍然是皇德公司之負責人，有權保管並使用該印章；皇德公司解任並另選清算人之聲報係在八十八年九月始經法院准予備查，故伊於法院准予備查之後，始失其清算人之身分；八十八年六月間因接獲高雄市國稅局核定皇德公司之所得稅及罰鍰，故書立申請書查閱所得稅申報內容，並未違法等語。
四、經查：
（一）被告原擔任皇德公司之董事長，此有皇德股份有限公司變更登記事項卡一份在卷可參。皇德公司於八十七年八月十九日向本院聲報由原任董事長之被告擔任清算人，嗣於八十八年一月三十日業經皇德公司股東會決議解任清算人職務，並於同年二月二十五日向原審法院聲報，經原審法院於八十八年九月十四日以八十八高敬民實八十七司一二二字第三五０一三號函准予備查等情，經原審調閱該院八十七年度司字第一二二號卷宗屬實，核諸上開說明，被告自八十八年一月三十日股東會決議後，即非公司負責人至明。然股東會解任清算人決議之生效時點究為決議後即生效抑或法院准予備查後始生效之問題，縱為專習法律之人，仍有發生誤會之可能，實不能強求非專習法律之被告能清楚判斷。是法院准予備查之通知尚未送達前，被告主觀上誤認自己仍具負責人身份者而繼續保管公司印章，甚或為查閱公司營利事業所得稅申報內容乃持以蓋用在以公司名義申請之申請書上，亦係有關皇德公司營利事業所得稅之事務，並非用以處理個人私務，尚難逕認被告確有將該公司印章易持有為所有之侵占犯意，此外，卷內亦無其他證據足以確切證明被告有何不法所有意圖及易持有為所有之意思，所為自與刑法第三百三十六條第二項侵占罪之構成要件不合。
（二）再查，被告以「皇德股份有限公司，負責人：甲○○」之名義，制作為調閱稅務資料所用之申請書，並蓋用皇德公司之印章，固有申請書一紙在卷可按（附於八十八年度偵字第二０八九０號卷宗），然該申請書既係被告以自己名義（公司負責人）制作，而無冒用他人名義之情，即難謂為無制作權，非屬有形偽造；縱認制作當時被告已非皇德公司之負責人，亦屬文書內容是否不實之問題，與刑法第二百十條偽造私文書罪構成要件尚屬有間，罪刑法定，自不能予以論罪科刑。又被告進而持該申請書向高雄市國稅局申請調閱查帳報告，亦無成立刑法第二百十六條行使偽造私文書罪之餘地。
（三）末查，被告既誤認其書立申請書時仍具皇德公司負責人之身份，縱其事實上已無皇德公司負責人身份，惟該公司印章既屬真正而非偽造，則蓋用該皇德公司印章於申請書之行為，實難認係偽造印文之行為，自無成立刑法第二百十七條偽造印文之可能。公訴人起訴意旨認被告此部分行為係偽造印文，自屬誤會
五、綜上所述，既無證據證明被告有何業務侵占犯意，其所為又與偽造、行使私文書罪之構成要件不合，此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指此部分之犯行，即不能證明其犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審因就此業務侵占、偽造私文書部分予諭知被告無罪之判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十二條第一項、第二百十四條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
背信罪、使公務員登載不實部分不得上訴。
偽造私文書部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日附錄本件論罪法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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