臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六九五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○右上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第七八О號中華民國八十九年十月十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三九七號及移送併辦（八十九年偵字第九一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑伍月。扣案之峰牌香菸參仟陸佰捌拾伍包、七星牌香菸陸仟零參拾陸包、黑色大衛杜夫牌香菸貳仟陸佰肆拾陸包，白色大衛杜夫牌香菸壹仟肆佰肆拾包，七星牌香菸參仟包均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於八十六年間犯台灣省內煙酒專賣條例罪，經台灣高雄地方法院判處拘役四十日，於八十七年三月十九日執行完畢，猶不知悔改，其在高雄縣○○鄉○○路○○○號開設友褔大賣場販售飲料等，竟基於意圖營利之概括犯意；（一）於民國八十九年一月十九日，向姓名籍址不詳阿慧之成年男子販入私運管制進口逾公告數額未貼專賣憑證之洋煙一批，已銷售出此類走私物品七十多條。嗣於八十九年一月二十日深夜一時五十分許，將尚未賣出之「大衛杜夫」牌、「七星」牌、「峰」牌未貼專賣憑證之走私物品洋煙合計一萬三千八百零七包，裝載於其姐ＸＴ─三九二六號小客貨車內，停置在高雄縣○○鄉○○路與中興路口為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣未貼專賣憑證之峰牌香菸參仟陸佰捌拾伍包、七星牌香菸陸仟零參拾陸包、黑色大衛杜夫牌香菸貳仟陸佰肆拾陸包，白色大衛杜夫牌香菸壹仟肆佰肆拾包，完稅價格逾二十八萬四千一百四十二元。（二）甲○○承上開之犯意，又於八十九年四月二十一日十三時許在高雄縣○○鄉○○路紅橋ＫＴＶ前向姓名籍址不詳綽號阿源之成年人購買私運管制進口逾公告數額之走私物品七星牌洋煙參仟包，裝運於ＶＮ─六四二一號客貨兩用車內，嗣於八十九年四月二十二日二時二十分許運往高雄縣○○鄉○○村○○路加油站前銷售，尚未售出即為警查獲，並扣得未稅七星牌香菸參仟包。
二、案經高雄縣警察局岡山分局與仁武分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○直承購入上揭私運管制進口逾公告數額未貼專賣憑證之洋煙銷售各情不諱，於警訊及原審偵審中亦同此供承無異，復有峰牌香菸參仟陸佰捌拾伍包、七星牌香菸陸仟零參拾陸包、黑色大衛杜夫牌香菸貳仟陸佰肆拾陸包，白色大衛杜夫牌香菸壹仟肆佰肆拾包，七星牌香菸參仟包（計一萬六千八百零七包）扣案可資佐證，事實欄「（一）」之部分，完稅價格逾二十八萬四千一百四十二元，有財政部高雄關稅局八十九年五月六月關緝字第八九０六０四三八號函附卷足參（見原審卷第十八頁）。事實欄「（二）」部分，其如係mild seven其完稅價格為新台幣426000元，如係seven star則為37080元，亦有財政部高雄關稅局八十九年十二月十八月關緝字第八九０六一一六八號函附卷可考，此部分被告所購入之數量雖不足十萬元以上，但其係他人私運進口管制物品之一部分，仍屬走私物品，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告意圖營利購人銷售價格逾行政院公告數額十萬元之管制進口物品之洋菸，而就事實欄「（一）」之部分，已銷售一部分，係犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品既遂罪，及臺灣省煙酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪。事實欄「（二）」之部分已著手但尚未售出，所為係犯懲治走私條例第三條第三、一項之銷售走私物品未遂罪及臺灣省煙酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪。先後數行為，時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。被告所犯上開二罪係一行為所犯，為想像競合犯，應從一重之前者處斷，連續所犯有既遂與未遂之分，應依情節較重之既遂犯處斷；檢察官雖僅就事實欄「（一）」之部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
三、原審就此部分，為科刑之判決，固非無見，惟原判決謂尚無從憑所查扣之未稅洋煙，依財政部高雄關稅局鑑定完稅價格逾二十八萬四千一百四十二元，即逕認係一次私運進口之管制物品，而依台灣省內煙酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼憑證之菸類罪論罪科刑，不無違誤，然被告於本院調查時已直承其知係走私之管制物品，檢察官執此上訴，指摘原判決此部分不當，非無理由，此部分應由本院撤銷改判，爰審酌被告前曾於八十六年間犯台灣省內煙酒專賣條例罪，經台灣高雄地方法院判處拘役四十日，於八十七年三月十九日執行完畢，有其前科表可按，猶不知悔改，猶連續犯本件銷售走私物品罪，犯後態度良好，等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於扣案之峰牌香菸參仟陸佰捌拾伍包、七星牌香菸陸仟零參拾陸包、黑色大衛杜夫牌香菸貳仟陸佰肆拾陸包，白色大衛杜夫牌香菸壹仟肆佰肆拾包，七星牌香菸參仟包，共計一萬六千八百零七包應依台灣省內煙酒專賣暫行條例第四十條第一款規定應予宣告沒收。（依七十九年台上字第五一三七號採義務沒收主義，應優先於採職權主義之沒收）。
貳、丙○○部分：
一、公訴意旨另以被告甲○○八十九年一月十九日所販入之上開未稅洋菸均未貼專賣憑證，緝獲時完稅價格為二十八萬四千一百四十二元，已逾十萬元管制進口物品公告數額，被告甲○○委請知情之被告丙○○以車號00－0000號自小客車於八十九年一月二十日深夜一時五十分許載運上開走私未稅洋菸至倉庫存放，為警於高雄縣○○鄉○○路與中興路口查獲，因認被告丙○○係犯懲治走私條例第三條第一項之罪嫌。
二、公訴人指被告丙○○有上開被訴之犯行，無非以查扣之洋菸數量頗巨，足可塞滿上開自小客車，而走私物品放置車內目標顯著，易遭查獲，足見被告係利用深夜將走私物品運送藏放他處。為其論據。訊據被告丙○○否認運送走私物品犯行，辯稱：被告受顧於被告甲○○之姊姊在夜市擺地攤，每天營業到夜晚一、二點，當天被告甲○○之母親交給被告鑰匙，請被告至大賣場把車子開回來收攤子，被告至大賣場門口看到該車，上車後轉頭看才知是香菸，被告將車子開到路邊等甲○○回來處理，被告並無藏匿該香菸至倉庫之意思云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、經查：
（一）訊據被告甲○○於台灣高雄地方法院稱此部分係不詳姓名的人到我店裡向我兜售，貨放在我店裡，我怕警察查，所以向我姐佶車，要把貨放在貨車上載到檳榔攤去賣，否認有運送與藏匿走私物品之犯行，辯稱：伊係於當日準備載該未稅洋菸至四處檳榔攤出賣，因當日伊與他人發生爭吵，而至警局接受偵訊，始未載去販賣，伊並未請丙○○載運該香菸至倉庫藏匿。
（二）該裝運未稅洋煙之ＸＴ－三九二六號自小客車係甲○○之姐所有，被告丙○○於本院調查時稱係應甲○○之母之僱用，於夜市收攤時，叫其回大賣場開來此車，自大賣場門口開動後，見後裝有貨物，即停置於高雄縣○○鄉○○路與中興路口為警查獲。證人即查獲警員宋欲仁於台灣高雄地方法院到庭證述：據我所知這些香菸當時是在車上，車子停在距我們派出所不到五十公尺之處，就是
在中興路與中民路口，這些香菸應是從別處運來，要放在被告甲○○所經營之大賣場，當時車子在發動中，丙○○還在車上，這些香菸應該是他人欠甲○○錢，甲○○去載來抵債，並繪出查獲現場圖一份等語（見原審卷第四十、四十五頁）。而依證人所繪之現場圖，該車停於中民路右轉中興路口，車頭往北方向，且被告所經營之大賣場係於中民路上，有該現場圖一份附卷可稽，則該車僅發動引擎，停於路邊尚未行駛，且車頭並非往中民路大賣場之方向等情以觀，實難認被告丙○○已著手運送或藏匿之行為。至於所言「這些香菸應該是他人欠甲○○錢，甲○○去載來抵債」等語，則屬警員個人之意見乃推測之詞，不得為不利於被告之証據。
（三）公訴人謂查扣之洋菸數量頗巨，足可塞滿上開自小客車，而走私物品放置車內目標顯著，易遭查獲，足見被告係利用深夜將走私物品運送藏放他處。係推測之詞。並非確切之証據。
（四）查無其它積極證據足認被告丙○○涉有上開被訴懲治走私條例之罪嫌，犯罪應屬不能證明，被告丙○○應為無罪之諭知。
五、原審就此部分，為被告丙○○無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨謂縱尚未運送至藏匿地點即被查獲，仍屬未遂，然不能証明被告丙○○知其車上裝運走私物品，基於運送走私物品之意思以藏匿之，自難遽律以藏匿未遂之責。上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、懲治走私條例第十一條、第三條第一項、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳吉雄法官 陳啟造右乙本證明與原本無異。
檢察官及甲○○如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
丙○○不得上訴。
書記官 劉金萍中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日附錄：
本件論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
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