臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一八六號
上訴人 乙○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九八七號中華民國八十八年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一九號、併辦案號：同署八十八年度毒偵字第一六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾犯有違反麻醉藥品管理條例、傷害直系血親尊親屬罪等案件，復於民國八十七年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑十月，於八十七年九月十九日送監執行，並於八十八年五月十四日執行完畢。竟不知悔改，前因施用第一級及第二級毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第二一九五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官（以下簡稱高雄地檢署檢察官），於八十七年十月九日，以八十七年度偵字第一九七○九號及同年十一月十八日，以八十七年度偵字第二四八四六號不起訴處分確定；詎復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年六月底起至同年七月五日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號住處附近海邊，將毒品海洛因溶入礦泉水中調劑於針筒內，以注射方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同年七月七日下午四時許，在上址為警查獲，並有施用後殘留毒品海洛因量微無法析離之針筒三支及針管二條扣案可稽；復承上開犯意，於同年九月十三日晚上八時許，在上開處所，以同一方法，施用第一級毒品海洛因一次，迄於同年九月十五日（原判決誤載八月十八日，應予更正）下午五時許，在上開處所為警查獲。
二、案經高雄縣警察局湖內分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理 由
一、右揭事實，業據被告乙○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時供承不諱，且被告於八十八年七月七日及同年九月十五日，為警查獲時分別採取之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡反應，此有高雄縣衛生局八十八年七月十七日八八煙檢字第一五六七號及同局八十八年九月二十一日八八煙檢字第二一七○號煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可稽。而扣案之針筒一支及針管二條，經送檢驗結果，確均含有毒品海洛因成份（量微無法析離秤重）無訛，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十八年十一月十六日檢驗報告二份在卷為證，被告自白與事實相符，顯見被告確有連續施用上開第一級毒品事實甚明。又查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由高雄地檢察署分別以八十七年度偵字第一九七○九號、八十七年度偵字第二四八六四號不起訴處分在案；有上開地檢署不起訴處分書影本二份在卷可資。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有台灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年九月二十七日高所坤戒勒字第四一○四號函附卷可參，被告罪證明確，應予依法論科。
二、按施用毒品者，於觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分（審判中之案件，法院應為免刑之判決）；惟依前項規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前項之規定，同條例第二十條第二項及第三項分別定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，甲訴人認被告上開所為係犯同法第十條第二項之施用第二級毒品罪，似有誤會，起訴法條應予變更。其多次施用第一級毒品之行為，時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。又甲訴人雖未就被告於八十八年九月十三日施用第一級毒品犯行起訴，惟該部分與起訴經論罪之犯罪事實部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。再被告吸用海洛因前之連續持有第一級毒品海洛因之行為，本應以連續持有論，惟持有後進而吸用，其持有之低度行為應被吸用之高度行為所吸收，故不再另論其非法持有第一級毒品罪。又查，被告前曾犯有違反麻醉藥品管理條例、傷害直系血親尊親屬罪等案件，復於八十七年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑十月，於八十七年九月十九日送監執行，並於八十八年五月十四日執行完畢，有高雄地檢署刑案資查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於五年以內再犯有期徒刑以上之上開各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告無視政府反毒禁令，屢經觀察、勒戒後，仍多次再犯，其品行、動機、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月。另說明扣案之含毒品海洛因殘渣量微無法析離秤重之針筒三支及針管二條，均屬毒品，依同條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷毀之。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李文雄
法官 黃憲文法官 王光照右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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