臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第三二號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選任辯護人 李春錦右上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一八八九號中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續二字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於背信部分撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係呂發起營造股份有限公司（以下簡稱呂發起公司）之負責人，明知朝輝營造股份有限公司（以下簡稱朝輝公司），為乙○○之家族企業，在營造業中屬乙級營造公司而具市場價值，且於民國（下同）七十九年八月間，朝輝公司負責人乙○○又積極準備前往澳洲投資，甲○○遂向乙○○稱曾有辦理營造公司升級之經驗，可代辦公司升級，乙○○鑑於其所屬公司五年內業績已達新台幣（下同）一億五千萬元，符合升為甲級營造公司標準，為提升營造公司之價值，即將朝輝公司之執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、朝輝公司七十六年以後至七十九年間之工程合約等資料交與甲○○，委託其辦理朝輝公司由乙級升甲級之手續；又因當時朝輝公司尚有部分未結之事宜，乙○○又委請甲○○於乙○○出國期間，暫予處理朝輝公司未了事宜（受託範圍僅限處理公司未結事宜）；且為作業之便利，聽從甲○○建議並將公司營業所遷至高雄市岡山鎮，並一併交付編號一之存摺，且自七十九年十月起至出國前，奔波南部各鄉鎮公所，蓋取因辦理升級所需之公司前承包工程之完工證明。詎甲○○受朝輝公司與乙○○委託處理事務，於八十六年六月乙○○出國後，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其任務，非但未通知乙○○辦理增資事宜，亦未向該管機關提出朝輝公司升級之申請，乙○○雖多次回國向甲○○探詢辦理朝輝公司升級之進度，甲○○以尚在辦理中，藉詞敷衍，且明知未經朝輝公司與乙○○授權，竟擅以朝輝公司名義對外營業，致生損害於乙○○之財產與朝輝公司利益。甲○○並基於概括犯意，連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而於八十年四月一日以朝輝公司名義對外承攬高雄市政府工務局養工處深水山苗藥圃開闢工程（工程總價一千三百二十萬餘萬元），八十一年四月一日承攬七賢國小教室裝修工程（總價一千四百五十八萬餘二），八十一年四月十二日承攬台九線排水設施新建工程（工程總價三百六十萬餘元），而連續行使前開所偽造之私文書，且連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書，並持向稅捐稽徵所申報營利事業所得稅，而均足生損害於朝輝公司與乙○○。又明知未經授權，連續利用不知情之經辦會計人員會計師黃坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊。嗣因營造公司依法必須雇用技師一名，此為營造公司存續之法定必要條件，亦為甲○○前揭受託處理事務之範圍，故八十三年三月間朝輝公司原任技師張正澄請辭，甲○○以朝輝公司須技師為由，向乙○○之母郭阿雪索款五十萬元時，郭胡阿雪不查誤信為真實，同意補送該等款項予甲○○，惟甲○○為受朝輝公司委託代處理未結事務，應維持該公司法定存續要件代聘技師，竟承前意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其任務，將所收款項挪為他用，且未續聘技師，致公司於八十三年六月遭台灣省政府建設廳諭令停業，致生損害於朝輝公司利益與該公司負責人乙○○之財產。
二、案經朝輝營造股份有限公司代表人乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部（即有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認乙○○有交付朝輝公司執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、朝輝公司七十七年以後之工程合約、編號一之存摺等資料，並於八十年後經營朝輝公司，以朝輝公司名義對外承包工程，僱傭黃坤松為朝輝公司記帳，並填寫朝輝公司營利事業所得結算申報書等情，然矢口否認有背信與偽造文書之犯行，辯稱：乙○○於七十九年五月購入朝輝公司股權，但經營並不順利，遂於七十九年間經由郭胡阿雪要求我出資一百六十五萬元購入朝輝公司一半股權，俾自七十九年十月間起，「共同經營」朝輝公司，雙方達成協議後，我於七十九年十月二十四日，利用呂發起公司匯款三百六十七萬元給郭胡阿雪，其中三百萬元為郭胡阿雪投資呂發起公司押標金、二萬元為投資利潤、六十五萬元為購買股權的定金，又於八十一年度會帳後，原本乙○○應給我七十幾萬，扣掉這一部，我另外再給他二十五萬元，共計一百萬元以支付購買股權的價金，嗣乙○○將朝輝公司由台東遷入高雄縣岡山鎮，並向黃坤松之女黃淑珍承租房屋，及委託黃坤松辦理公司遷移手續，與代辦七十九年一月起之記帳業務，乙○○移民前借住於被告之處所，每天向被告公司會計林秀俐學習填寫標單，領取未得標之押標金，與其他公司事務，此外，乙○○在華南銀行新興市場辦事處，設立「000000000000」號帳戶，將存摺、印章交由我使用，足證乙○○確有與我共同經營」朝輝公司之事實，是以，我一方面協助乙○○共同完成以前在台東境內承包之工程，一方面承包新工程，並無辦理營造公司升級經驗；且朝輝公司資本額為三百萬元，迄未開股東會議增資，足見與法定甲級資本額二千二百五十萬元相去甚遠，根本不具升級要件，我亦不可能受託辦理升級手續。乙○○並未曾委託我申請朝輝公司升級，我並沒有背信、偽造文書云云。
二、經查：㈠右揭事實，已據告訴人朝輝公司代表人乙○○於偵審中指訴綦詳，並經證人郭胡
阿雪證述屬實。此外，並有七十九年七月二十日由郭胡阿雪帳戶領取三百四十萬元之存摺明細表、由郭胡阿雪簽發，票號ＢＤ0000000號、票載發票日為七十九年七月二十日、面額為三百四十萬元之支票、公司執照、營利事業登記證、變更事項登記卡董事、監察人名單、股東名冊各一份；與台灣省建設廳勒令停業之八三建四字第二三六九０號、二四二二三號函、由郭胡阿雪簽發，受款人為被告、票號ＲＢ0000000號、票載發票日八十三年三月十六日、面額五十萬元之支票一紙、「八十年一至十二月間盈餘所得」扣繳稅額繳款書、存證信函各一份（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一一四至一一九頁）；被告所提出之告訴人公司七十七年以後之工程合約影本、八十五年訴字第一九三０號返還證照民事判決、八十六年上字第六九號民事判決、八十四年訴字第八六四號民事判決、台東地方法院公告（八十四年度偵續一五三號偵查卷第八三頁）、七十六年以朝輝公司承攬工程已達一億五千萬元以上之承攬工程手冊一份、八十一年度、八十二年度、八十三年度營利事業所得結算申報書三張、被告所自承以編號一存摺領取之工程款明細表、黃坤松之記帳請款單各一份附卷可稽。
㈡本件被告雖辯稱其曾出資一百六十五萬元購入朝輝公司公司一半股權，並提出存
摺影本、七十九年十月二十四日匯款三百六十七萬元之華南銀行匯款回條聯影本、會帳單與由被告簽發，以華南商業銀行為付款人、票號八０七三九四、票載發票日八十年二月二十九日、面額二十五萬七千六百七十二元之支票各一紙為憑，然：
⑴本筆匯款並非被告購入朝輝公司股權之股款，而係被告用以清償於七十九年七
月二十日向郭胡阿雪借款三百四十萬元之款項等情，除據乙○○指述甚明外，並據證人郭胡阿雪於迭次偵查中證述屬實，且有郭胡阿雪於該日領款之存摺明細影本與由郭胡阿雪簽發，票號為ＢＤ0000000號、票載發票日為七十九年七月二十日、面額為三百四十萬元之本票一紙附卷可稽。是本件被告是否確有出資一百六十五萬元購買一半朝輝公司股權，即堪存疑。
⑵且被告於七十九年十月二十四日所匯六十五萬元之匯款，並非匯交乙○○本人
，而係匯給乙○○之母郭胡阿雪，迭經被告供明在卷，並有被告所提出之存摺影本、匯款回條影本在卷可稽，其非與朝輝公司實際負責人乙○○為買賣股權之交易，被告有無合法取得一半股權即有可議，是該筆款項之匯款證明，顯不能為被告購買一半股權之有利證據；被告所述是否為真實，即非無疑。
⑶又被告迄未能提出其他可資證明其購入朝輝公司股權之契約或證明文件。且另
一方面，被告稱其自七十九年十月間即購下朝輝公司一半股權，並保有朝輝公司前開證照、印章，然迄至朝輝公司八十三年六月間遭停業處分，長達近四年期間，被告均未提出移轉股份之要求，而朝輝公司亦迄未將被告姓名列入登記為公司股東，有變更事項登記卡、股東名冊各一份在卷可考，則公司前開證照均在被告手中，卻長達近四年未辦理變更登記，顯與常情大違。是被告所稱以「口頭約定」購買一半朝輝公司股權云云，尚不足為信。
⑷再，退一步言之，縱被告所稱「口頭約定」購下朝輝一半股權等情為真實，就
被告所稱於七十九年十月共同經營後所生公司承包業務、被告管理範圍、公司資產損益與盈餘分派等情，即「共同經營」事項與權責，亦應有雙方約定之證明文件，資為憑據，然被告亦始終未能提出朝輝公司確有委託管理，或「共同經營」該公司之證明文件，是其所稱「共同經營」一節，亦難信為真實。又，縱再退萬步言之，倘被告所稱「購下一半股權」與乙○○「共同經營」，未留「購買股權」書面資料與合理繳款文件，亦未留「共同經營」證明文件，公司全權由被告負責等情為真實，既稱為「共同經營」，至少就被告接管朝輝公司後，公司營業與股東投資之最終目的，即所生盈餘與虧損之分派方式，亦應有書面約定，不致於置之不論或作虧本生意；且據被告所稱其投資一半股權，為大股東，更應對之約定甚詳，然被告迄未能提出此部分之證明文件，依被告一商場經驗豐富，竟會對此部分棄之不談，顯亦與經驗法則大大相違。
⑸次觀，被告所稱：「利用呂發起公司匯款三百六十七萬元給郭胡阿雪，其中三
百萬元為郭胡阿雪投資呂發起公司押標金、二萬元為投資利潤、六十五萬元為購買股的定金，餘款一百萬元則在八十一年二月二十五日會帳後，再支付二十五萬七千餘元」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一０五頁）之付款方式，雖被告提出前揭存摺影本、匯款回條聯影本、會帳單、支票各一紙資為證明；然被告所匯款項非購買一半股權等情，為告訴人與郭胡阿雪陳明在卷，已如前述，且如被告所述於七十九年七月間即購下一半股權，並與乙○○「共同經營」之情為真實，則依一般經驗法則，除七十九年十月「以前」所生之費用應由朝輝公司負責或依雙方所約定方式償付之外，同年十月「以後」朝輝公司所生之經營費用理應由被告與乙○○各負一半之責，然觀由被告所提出並由被告所記載之會帳單，其上所載乙○○應負費用之日期「七十九年十、十
一、十二：：，七十九年會計記帳：：；八十年度：：，八十年度勞保費三月至十二月」，均為七十九年十月以後所生費用，且載由乙○○負全部責任，可見被告所提出之會帳單，除與被告所稱「共同經營」之方式相異，而不符一般經驗法則；且共同經營所生之費用（被告至少應付一半）與出資購買股權（被告應付其所稱尾款一百萬元），顯不能相容而不能用以抵付，若強要會算，亦應於七十九年會計年度終了，依法定方式（因朝輝為股份有限公司）由會計師整理該年度營業報告書、股東權益變動表與盈餘之分派議案等資料，由雙方會算過後，先扣除共同經營所生之費用後若有盈餘或虧損，再決定盈餘分派方式與被告應償付購買股權尾款之抵付方式，方屬合理，然被告卻以共同經營所生之費用用以抵付出資購買股權之費用（有該會帳單足稽），以應付費用再抵應付款項，顯大大不合常情而與一般交易方式相違。
⑹再，被告於七十九年十月二十四日第一次付款後，迄至其所稱第二次於八十一
年二月會帳後，於同年月二十九日付款二十五萬餘元之時間，期間長達十七個月；又乙○○於八十年六月間人已遠赴澳洲，則被告稱八十一年二月會帳，該時間乙○○人在國外，如何與被告會帳，亦堪存疑；且該會帳單並無乙○○之簽名，亦難以證明確已由被告與乙○○共同會帳；況被告所提出之會帳單內容，亦與被告日後以狀載改稱：其餘一百萬元則充朝輝公司遷移高雄縣岡山鎮費用（一萬七千元）及日後營運周轉金（參見八十六年偵續（二）四號卷第二十六頁）所述給付股款方式不同，而互核不符，是該會帳單顯不能為被告支付股款之證明，因之，其所提出之前揭存摺影本、華南銀行匯款回條聯影本、支票顯不足採被告購買一半股權之證據。
⑺且被告首稱「乙○○與其母郭胡阿雪」「八十一年二月二十五日」在高雄會帳
（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第六六頁），則該會帳單上並無任何簽名、日期資以證明其抵付之款項，係用以支付股款，且該時乙○○人在國外，如何與被告會帳﹖亦屬可疑，嗣被告又改稱「乙○○之母郭胡阿雪，帶同乙○○之弟前來高雄與答辯人會帳」（參見八十五年偵續（一）七四號案件偵查卷第九六頁），既非與乙○○會帳，如何可知乙○○同意以會帳單記載方式抵付股款﹖是被告非但對其如何與乙○○會帳之事實供述不一，且內容可疑，更甚者，嗣後改稱非與乙○○會帳，則其前揭所辯顯不可採，被告未購買朝輝公司一半股權甚明。
⑻由被告簽發，以華南商業銀行為付款人、票號八０七三九四、票載發票日八十
年二月二十九日、面額二十五萬七千六百七十二元之支票一紙，被告辯稱係用以支付股款，為不可採，已如前述。且該支票之領款人，亦非乙○○，而為郭建彩，被告首稱「乙○○將該支票以郭建彩名義提示兌現」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第六六頁），嗣當庭改稱「（支票）是郭胡阿雪拿走」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一０五頁），則被告非但就給付股款方式交代不清，且就所開支票之受領人，亦交代不一，益證被告所稱購買朝輝公司一半股權云云顯非真實。
⑼綜右，被告並未出資一百六十五萬元購買朝輝公司一半股權之事實，堪可認定。
㈢被告雖均矢口否認有背信之犯行，然甲○○為受託辦理朝輝公司由乙級升甲級之
手續與於乙○○出國期間，暫予處理朝輝公司未予事宜之人，於八十年六月乙○○出國後，非但未通知乙○○辦理增資事宜，亦未向該管機關提出朝輝公司升級之申請，乙○○雖多次回國向甲○○探詢辦理朝輝公司升級之進度，甲○○均以尚在辦理中，藉詞敷衍，且明知未經授權，擅以朝輝公司名義對外營業；嗣因營造公司依法必須雇用技師一名，故八十三年三月間原任技師張正澄請辭，甲○○稱代為聘任技師而向郭胡阿雪收款五十萬元後，竟違背其任務，將所收款項挪為他用，且未續聘技師，致公司於八十三年六月遭台灣省建設廳諭令停業，致生損害於朝輝公司利益與該公司負責人乙○○之財產等事實，業據告訴人朝輝公司代表人於本署偵查中迭次指訴綦詳，並經證人郭胡阿雪到庭證述屬實。此外並有台灣省建設廳勒令停業之八三建四字第二三六九０號、二四二二三號函、由郭胡阿雪簽發，受款人為被告、票號ＲＢ0000000號、票載發票日八十三年三月十六日、面額五十萬元之支票一紙、「八十年一至十二月間盈餘所得」扣繳稅額繳款書、存證信函各一份（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一一四至一一九頁）附卷可稽。且查：
⑴告訴人不知升級之條件，業為被告所自承在卷（參見八十六年偵續（二）四號
卷第四十一頁），告訴人所指其因不知辦理升級之要件，又因出國在即，所以委託被告辦理升級事宜，尚非與經驗法則不合，合先敍明。
⑵又被告最初均矢口否認有代辦朝輝公司升級事宜，辯稱無委任關係，於１、八
十三年度偵字第二二四五八號案件偵查中辯稱：「告訴人公司沒有資格升級，所以非委任關係，而係合夥關係」（第一五頁）「告訴人主張是委託關係，但事實上：：共同經營關係」「共同經營公司」（第一九、五五頁）、或以狀載「共同經營」關係」（第一九、三十三頁）。於２、八十四年度偵續一五三號偵查案件中被告本人辯稱：「（問：有無請你辦理升級﹖）沒有，因不夠級，不可能升級」（第五一頁）「共同經營朝輝營造」（第六三頁）。於３、八十五年偵續（一）七四號案件偵查中則改辯稱：「委託經營」（第一七頁）「合夥做生意」（第八二頁）「共同經營」（第九六頁）。則迄至八十五年偵續（一）七四號案件偵查中被告均矢口否認有受託代辦升級事宜，有前揭供述在卷可稽，惟被告另一方面均不否認保有乙○○所交付之工程合約正本（八十五年偵續（一）七四號案件偵查卷第八二頁），並於偵查中提出乙○○所交付之朝輝公司七十七年後之工程合約書影本，有該工程合約書影本在卷可考，則既一方面矢口否認有委任關係，並未受託代辦升級，另一方面又保有朝輝公司舊日工程合約正本，其保有該舊合約正本作何用途，實堪查證；嗣於八十六年偵續
（二）四號案件偵查中，被告卻又一改前詞，稱：因乙○○所交付之工程合約竣工累計總額不足升級要件，所以被告方以自有資金，在高雄地區標做工程，以累計「升級」所需竣工業績（參見八十六年偵續（二）四號卷第三十八頁），是，被告非但對其交付股款、「共同經營」方式均交代不清，且對有無受託代辦升級一節，供詞反反覆覆，首稱「無委任，係共同經營」、改稱「合夥關係、委託經營」，因之，其所辯未受託辦理升級之辯解是否可採，不無疑義。
⑶又被告一方面在刑事偵查中辯稱「無委任關係，係「共同經營」」，另一方面
於民事審判案件中卻以「受託協助經營與無因管理關係」請求告訴人朝輝公司返還其代繳營利事業所得稅，嗣經該判決認定被告依委任關係請求為無理由，而准被告依無因管理關係請求告訴人返還被告所支付之墊款，被告即以該判決查封朝輝公司不動產，有八十四年訴字第八六四號民事判決與台東地方法院公告各一份附卷可參（八十四年度偵續一五三號偵查卷第八三頁）。則被告初否認與告訴人間有委任關係存在，嗣又於民事案件中依委任關係請求返還墊款，前後供述不一，顯難採信。
⑷又告訴人因把竣工工程合約「正本」交付被告，而被告所提出之工程合約「影
本」，僅六千餘萬元，故告訴人初無已達升級標準之證明文件，致三度遭本署為不起訴處分，且被告初均以告訴人未達升級標準、無委任關係係「共同經營」等語資為置辯，然於被告違背委任未聘僱技師致朝輝公司遭勒令停業後，承攬工程手冊遭建設廳命令繳回，乙○○未免朝輝公司營業登記被撤銷，遂再行聘僱技師，而領回承攬工程手冊時，方有證據證明朝輝公司七十六年至七十九年間，五年內之工程業績已達一億五千萬元以上等情，業經告訴人之代表人指訴甚明，並有台灣省建設廳八三建四字第二四二二三號函與台灣省建設廳營造業承攬工程手冊附冊在卷為憑（八十五年偵續（一）七四號案件第四八、六四頁），雖被告即於八十六年偵續（二）四號偵查中改稱：「因乙○○所交付之工程合約竣工累計總額不足升級要件，所以被告方以自有資金，在高雄地區標做工程，以累計「升級」所需竣工業績」云云，然觀前開工程承攬手冊朝輝公司承攬之工程總額已達一億六千餘萬元，符合升級要件，有承攬工程手冊與明細表在卷可佐，根本不須被告再以告訴人公司名義對外承包工程，被告此番更改前詞之語，為不可採。被告保有朝輝公司之執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、朝輝公司之工程合約、編號一之存摺等資料，顯係因受託代辦朝輝公司升級與代為處理朝輝公司未結事宜甚明。
⑸綜右，被告辯稱未受託代辦升級與代為處理朝輝公司未結事宜云云，顯不可採
。其有為朝輝公司與乙○○處理事務，意圖為自己不法利益，而違背任務，未代辦升級、擅自營業與續聘技師，致生損害於乙○○之財產與朝輝公司之營業利益等犯行甚明。
㈣被告雖均矢口否認有背信、偽造文書與違反商業會計法之犯行，然其明知未經授
權，竟擅以朝輝公司名義對外營業，並基於概括犯意，連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬高雄市政府工務局養工處深水山苗藥圃開闢工程、七賢國小教室裝修工程、台九線排水設施新建工程，且連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書。又明知未經授權，連續利用不知情之經辦會計人員會計師黃坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊等事實，業據告訴人朝輝公司代表人於本署偵查中迭次指訴綦詳，並經證人郭胡阿雪到庭證述屬實。此外，並有七十六年以後朝輝公司承攬工程已達一億五千萬元以上之承攬工程手冊一份、八十一年度、八十二年度、八十三年度營利事業所得結算申報書三張、被告所自承以編號一存摺領取之工程款明細表、黃坤松之記帳請款單各一份附卷可稽。且查：
⑴被告所辯出資購買一半股權而與乙○○共同經營一節，為不可採，已如前述。
而被告均不否認於乙○○出國後有以朝輝公司名義對外承包工程，且編號一之存摺，均由其保管、使用（參見八十五年偵續㈠七四號案件第一七），並於八十五年六月七日以答辯狀稱「朝輝公司八十年之營業收入二千七百餘萬元，『均係由被告代為經營所得』，其中『答辯人』（即被告）以乙○○交付之上開存摺（即編號一存摺）、印鑑領取之工程款支票計一千三百八十萬七千九百六十二元」，有八十五年六月七日被告之答辯狀在卷可稽，則工程款支票既由被告「以乙○○交付之上開存摺、印鑑領取」，金額復高達一千餘萬元，如果有「共同經營」理應於會計年度終了列入該年度公司盈餘，而由被告與乙○○共同分派，然被告確未依「共同經營」契約分派盈餘，均將上開工程款存入其所保管、使用之編號一存摺中，由被告直接領用，是被告所辯共同經營一節，為不可採，其有違背職務擅自營業，且連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬工程，並連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書。復明知未經授權，利用不知情之經辦會計人員會計師黃坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊等犯行甚明。
⑵前開以朝輝公司名義承攬之高雄市政府工務局養工處深水山苗藥圃開闢工程、七賢國小教室裝修工程、台九線排水設施新建工程，投標時均需提供相當之履
約保證金，其金額甚至有高達一百四十三萬元之情形（深水山苗藥圃工程），有本院調取之各該工程招標相關資料在案可稽，被告對於上開聘用技師之款項，尚且要求告訴人全額給付，倘告訴人確實同意被告以朝輝公司名義承標上開工程，被告豈有可能不要求告訴人分攤或全數支付該履約保證金。
⑶被告所經營之呂發起公司、華春公司、美力營造公司，同時均參加上開三項工
程之投標，有該三項工程之開標紀錄表可按，足見被告並非為朝輝公司增加業績，而係為增加本身承作各該工程之機會，未經告訴人同意擅以朝輝公司名義參加投標。
⑷又，朝輝公司在高雄市銀行總行營業部00000000000號帳戶存摺，
告訴人固不否認係應被告之要求而開戶，且八十年一月二十九日轉帳存入之三百萬元，縱係「金獅湖第四期工程」之押標金；八十年一月三十一日轉帳存入五十萬元，縱係「公園二號ＡＣ工程」之押標金；八十年三月二十日轉帳存入一百五十四萬元，或八十年三月二十一日轉帳存入二百萬元，或八十年三月二十七日轉帳存入一百二十五萬元，縱係「深水山苗圃開闢工程」之押標金，但七十九年八月間告訴人既委託被告代辦朝輝公司升級及暫予處理朝輝公司未了等事宜，有如前述，則被告藉口須處理上開委辦事項而要求告訴人開戶，告訴人在無戒心之下，配合照辦並將存摺交由被告保管（該存摺係由被告保管，見八十九年一月二十八日庭提聲請調查證狀），則上開存摺有前述轉帳款項，亦不能遽認告訴人就系爭三件工程知情或係告訴人所為，亦不能據此而認告訴人同意被告以朝輝公司名義投標系爭三件工程。又，告訴人在親筆記事本上記載「市府青海陸橋綠化工程款六、六一三、八００，押金，八０元，４日此工程移轉林技師承包，分利二三、六００」（見被告八十八年十一月五日狀證二十六－三），至多僅能證明朝輝公司有承標「市府青海陸橋綠化」此工程，與被告是否擅以朝輝公司名義承標系爭三件工程無關。
⑸又，縱如被告所辯，告訴人於八十年六月底移民澳洲前，為請求業主發給完工
證明，而經常持有朝輝公司「承攬工程手冊」，但告訴人於持朝輝公司「承攬工程手冊」請求業主發給完工證明之後，自得將此「承攬工程手冊」交由被告保管，於再辦另件工程完工證明時，再向被告索取，被告自難執此而為有利之辯解。
⑹被告雖於八十六年偵續（二）四號偵查中執其於代為管理朝輝公司期間，墊支
款項甚多置辯，並提出房屋租賃契約、營利事業所得稅單、支付技師費支票等詳細資料為有共同經營，並非背信、偽造文書與違反商業會計法之證明，然查：
Ａ、該資料除（承租房屋費用與七十八、七十九年度營利事業所得稅）外，均係於告訴人於八十年六月間出國後所生，而由被告「擅自經營」期間所生之費用，是該等細目頂多僅能證明被告有支出該筆款項，尚不能據以資為被告於七十九年有出資購買朝輝公司或受託經營之證據。
Ｂ、且被告所稱代墊「七十九年十月起至八十六年一月間」計七十六個月之房屋租金，並未提出任何書面為證，而依被告所提出之房屋租賃公證契約書，朝輝公司承租黃淑珍房屋之期間為「七十九年十一月十日至八十年十一月九日止」僅一年爾，且於「本約成立時一次付清」，有該契約書附卷足參（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一二五頁），另於八十三年三月三十一日朝輝公司技師張正澄離職後，被告並未盡其所稱「「共同經營」」、受託經營」義務，續聘其他技師以符合乙級營造公司法定存續要件，致朝輝公司於八十三年六月四日即遭臺灣省建設廳為停業處分，有該廳八三建四字第二三六九０號、二四二二三號函附卷可考（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一一八、一一九頁），則朝輝公司於八十三年停業，如何能再以朝輝公司名義向黃淑珍租屋，亦堪存疑。
Ｃ、且被告為一甲級營造公司負責人，既能一一詳列「接管」朝輝公司後所生費用，其所稱「口頭」約定購下朝輝公司一半股權，而未能提出任何如何分配盈餘或分攤虧損之證明文件，顯亦不符常情。綜右，被告提出之前揭付款明細與單據，顯不足證明其與乙○○有共同經營之事實。被告雖動輒以此資為抗辯，然均不足為其有利之證明，併此敍明。
㈤又告訴人發現被告有擅以朝輝公司名義對外承包工程，故於八十三年九月十七日
，由郭胡阿雪委託鄭訓芳、陳炳秋出面協調爭議，其中即有要求被告將朝輝公司帳目公開之事實，業據證人鄭訓芳、陳炳秋當庭證述甚詳，雖證人鄭訓芳又當庭證稱：因告訴人與被告『合作』之公司三年帳目不明，因此告訴人要求被告將公司帳目拿給他看，：：：，因雙方有意賣掉該公司，我請被告將公司買下，：：：，被告表示若他買下，〔他可估公司七百萬〕等語（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第三０頁）；證人陳炳秋當庭證稱：因乙○○表示他與被告『合夥』有一支營造牌，〔願以七百萬出售〕等語（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第五七頁），惟被告並未購下朝輝公司一半股權之事實，已如前述，且如購下股權何以如證人鄭訓芳與陳炳秋所述未將帳目公開、帳目不明﹖則證人就「合作」「合夥」此部分之證詞是否可採不無可疑；雖嗣證人鄭訓芳以「書面證詞陳述」狀述「嗣乙○○有提及甲○○曾打算將共有營造牌賣七百萬元，他同意牌以七百萬元出售，〔他得三百五十萬元〕」，證人陳炳秋以狀稱「共有營造牌估價七百萬，他同意以七百萬出售，〔他可得三百五十萬〕」，惟其書面陳述之內容已與其二人當庭所述〔他可估公司七百萬〕情節有所出入，因之，尚不足驟採為有利於被告之證據。
㈥證人林秀俐與黃坤松同為被告之受僱人，其證詞有無偏頗，是否可採，即不無疑
義。且證人林秀俐首證稱：事後甲○○表示伊也有朝輝公司股份，因此呂發起公司與朝輝公司共同投標招攬工程時，伊則曾與乙○○一起投寄標單、看標單及領退標金等語（八十四年一月二十七日偵訊筆錄），嗣於八十四年度偵續一五三號偵查案件偵查中改稱：「是我與甲○○郵購投標單、領退標金」（五０頁）、則其前後證詞不一，尚難採信。且縱乙○○於八十六年六月前曾至被告處經營朝輝公司或與會計林秀俐共同辦理投開標事宜，然亦不能據此即認被告有共同經營權。又證人黃坤松亦首稱：（問：何人請你替朝輝公司記帳﹖）係被告從八十年開始僱傭伊為被告結算七十九年公司帳務：：：被告有向我表示朝輝公司他有一半股權等語，嗣又稱：乙○○希望我也能替朝輝公司記帳。則僱請黃坤松記朝輝公司帳目之人顯為被告，並非乙○○，尚不能執以為被告有與乙○○共同經營之證明。且證人黃坤松所述被告有一半股權云云，亦為由被告處聽聞而來之傳聞證據，亦不足採為對被告有利之證據。證人黃坤松之詞為不可採已如前述，被告執黃坤松記帳請款單資以證明「委託經營」亦不可取。
㈦答辯意旨以：告訴人如未「委託」被告「經營」，被告如何代為「管理」朝輝公
司未結案件云云，資以說明告訴人有「委託經營」，然「委託管理未結工程」之範圍，顯與「委託經營」整個公司範圍不同，有「委託管理」未結工程非必以「委託經營整個公司」為前提，辯護意旨屢以此為答辯，顯有誤會。辯護意旨又以：若係「委託升級」何庸交付存摺、印鑑﹖云云，資以說明「委託經營一節，然告訴人委託之範圍包括「處理台東未結案件」與「委託升級」，已如前述，是以告訴人委託被告處理前開業務，而交付印章、存摺，非不可行，辯護意旨，似有誤會，併此敍明。
㈧綜右，被告並未出資一百六十五萬元購買朝輝公司一半股權，其有為朝輝公司與
乙○○處理事務，意圖為自己不法利益，而違背任務，未代辦升級、擅自營業與續聘技師，致生損害於乙○○之財產與朝輝公司之營業利益，且連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬工程，並連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書。復明知未經授權，連續利用不知情之經辦會計人員會計師黃坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊等犯行甚明。
三、核被告所為，其偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊及所得結算申報書等私文書並持以行使之行為，係犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪
；其右揭背信之行為，係犯同法第三百四十二條第一項之背信罪；其利用不知情之經辦會計人員填製不實事項於朝輝公司之帳冊行為，係犯商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而記入帳冊罪。被告先後多次行使偽造私文書（投標單、工程合約書、承攬工程用冊、所得結算申報書等等），多次利用不知情之經辦會計人員會計師黃坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊之行為，其各罪多次犯行，犯罪時間緊接，所犯罪名亦復相同，顯各係基於概括犯意而為，均依刑法第五十六條連續犯之規定，分別以一罪論，並依法加重其刑。被告多次偽造私文書後，復進而行使，其偽造私文書之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論其偽造私文書罪。被告盜用印章之行為，屬其偽造私文書之部分行為，均不另論其盜用印章之罪。被告所犯行使偽造私文書、明知為不實事項而記入帳冊及背信等罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開商業會計法罪名係利用不知情之黃坤松為之，為間接正犯。
四、原審就此部分論處被告罪刑，固非無見；惟查，原判決僅認被告於八十三年三月三十一日原任技師請辭後，被告未依營造業管理規則，於一個月內續聘技師，致朝輝於八十三年六月間遭臺灣省政府建設廳諭令停業，在無專任技師期間，原所承攬之工程不得繼續施工，致生損害朝輝公司之背信行為部分，而未認定被告右揭其他犯行，自有未洽，被告上訴意旨否認全部犯行雖不足取，但檢察官執此而指摘原判決不當，則有理由，應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行，其犯罪手法，所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並論知易科罰金之折算標準。按刑法第四十條已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效施行，比較新舊法，以修正後之規定對被告有利，故應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後刑法第四十一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告僅盜用朝輝公司及其法定代理人之印章蓋用於上開投標書等私文書上，並無另外偽造印文或偽造署押之行為，此觀本院調取上開三件工程投標相關資料即明，其盜用之印文既係真正，自無依刑法第二百十九條規定宣告沒收之問題，併此敍明。
乙、公訴意旨另以：被告甲○○竟另行起意，意圖為自己不法所有，將前揭乙○○所交付而為其業務上持有之前開證件、印鑑，易為所有之意思而侵占，並拒絕返還，嗣因乙○○本人專程返國向甲○○索回朝輝公司證照及印章時，再遭拒絕，始知上情。因認被告另犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。
二、被告矢口否認有何侵占犯行，辯稱其執有朝輝公司之執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、朝輝公司七十六年以後之工程合約、編號一之存摺等資料，係因出資購買朝輝公司股權與乙○○故共同經營而為有權占有云云，經查，雖乙○○有交付前開證件委託被告辦理升級手續與處理未結事務，而因營造公司依法必須雇用技師一名，故八十三年三月間朝輝公司原任技師張正澄請辭，被告稱朝輝公司須技師而向郭胡阿雪索款五十萬元後，被告竟將所收款項挪為他用，且未續聘技師；因郭胡阿雪寄款後卻收到一紙八十年一月至十二月間盈餘所得扣繳稅額繳款書收據影本，郭胡阿雪遂行生疑，而代乙○○向甲○○索回朝輝公司之證照與印章時，甲○○竟將前揭乙○○所交付而為其持有之前開證件、印鑑拒絕返還，嗣因乙○○本人專程返國向甲○○索回朝輝公司證照及印章時，再遭拒絕，始知上情等事實，業據告訴人朝輝公司代表人於本署偵查中迭次指訴綦詳，並經證人郭胡阿雪、陳流水於偵查中到庭證述屬實。此外，並有由被告所提出之告訴人公司七十七年以後之工程合約影本、八十五年訴字第一九三０號返還證照民事鄰決、八十六上字第六九號民事判決、八十四年訴字第八六四號民事判決、台東地方法院公告（八十四年度偵續一五三號偵查卷第八三頁）、各一份附卷可考，被告受託辦事項而持有朝輝公司上開證件，經告訴人索回，迄今未交還，固堪以認定；被告所辯係有出資購買朝輝公司股權，而與乙○○共同經營始持有上開證件，雖不足採。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑法之侵占罪，主觀上須有意圖為自己或第三人不法所有；換言之，即有易持有為所有之意思，為其犯罪構成要件。經查，被告係爭執其對朝輝公司有股權，主張係共同經營而持有該等證件，此項辯解雖為本院所不採，有如前述，但被告主觀上既係爭執上開民事糾葛而拒不交還上開證件，尚難遽認被告有將之侵占之犯意；參酌被告已與告訴人發生上述糾紛，被告倘侵占上開證件擅自以朝輝公司名義行使權利，已屬不可能而無實益。此外，又查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指訴之業務侵占之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。
四、原審因而諭知被告此部分無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告此部分犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第三百四十二條第一項、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 鄭月霞法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
無罪部分不得上訴。
書記官 周能智中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表序號 帳號 開戶日期
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