臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第四四五號
上訴人即被告 甲○○右 一 人選任辯護人 吳建勛 律師右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一八０八號中華民國八十九年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑捌月。扣案之未貼專賣憑證峰牌洋菸壹萬柒仟貳佰伍拾包及快艇壹艘均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○係中國航運公司所屬冠明輪之報務員，藉隨冠明輪出海之機會，與不詳姓名成男子共謀走私未稅洋菸進入臺灣地區販售營利，推由甲○○於民國八十八年二月八日，趁該船停泊於日本神戶港之非本國海域時，向年籍姓名不詳之成年男子，以新台幣（下同）三十多萬元之代價，販入未貼專賣憑證屬公告管制進口之峰牌洋菸一萬七千二百五十包（計三十四點五箱，每箱五十條，每條十包，完稅價格四十九萬一千六百二十五元），並將該走私之洋菸藏放於冠明輪之空貨櫃內，走私入境擬俟機販售牟利。嗣於同年二月十二日凌晨一時五十分許，冠明輪停靠於高雄港一一九號碼頭，甲○○將前開走私洋菸乙箱自冠明輪丟入海中予前來接運之該不詳姓名成年男子所駕駛之快艇時，為警當場查獲，並扣得上開未貼專賣憑證峰牌洋菸一萬七千二百五十包，及該不姓名男子所有，供犯走私罪所用之快艇乙艘。
二、案經台灣省高雄港警所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○，固坦承私運未稅洋菸進口而被警查獲之行為，惟辯稱：其走私進口部分，只有六箱，其餘部分並非其所走私，其之前所以會承認被查獲之未稅洋煙全部係其所有，係因當時船舶須於數日內要航行至他處，如其不將案子擔下來，則船無法準時啟航，公司將蒙受重大損失，其為免公司遭受損失，所以，才承認被查獲之物均係其所有云云。惟查：
㈠、右揭犯行，業經被告於警訊、偵訊（見偵卷第八頁）、原審審理中（見原審卷第三五頁）坦承不諱，並經證人即查獲之高雄港務警察所機動派出所主管葉進忠於原審審理中結證屬實（見原審卷第二八頁）。被告事後雖舉冠明輪船長韓君意證明，被查獲之洋煙有部分係船上其他船員所有。惟依韓君意所述，該其他船員均係大陸船員，依規定並不能下船（見本院卷第八七頁），既然不能下船，如何能販賣該未稅洋煙並收取款項，可見韓君意之證詞並不足為被告有利之證據。又被告雖又辯稱：「伊當時手拿一箱洋菸，聽到後面在喊不要跑，一時緊張才丟到海裏以湮滅證據，並不是要丟給什麼小艇接走」云云。惟查，證人葉進忠到庭結稱：「偵辦本案時，我們採取勤務佈置在一一九號碼頭對面前鎮漁港設瞭望哨，在現場也有海關人員，我們彼此並不認識，剛開始我們看到一艘舢舨（指快艇）靠近冠明輪外，確定應該沒有錯，便靜觀其變，看到一群人在上面活動，把一包黑色防水袋丟到海面上（經追獲裝的是香菸），該船靠過去，他拿一個勾子把它勾過來放到船上去，因為我們得到的線索是大概三十幾箱，就在旁邊等，此時海關緝私艇從紅毛港那邊開過來，我們機動所的快艇也交叉開出來，那艘快艇發覺情況不對，馬上調頭就走，我們開始追緝到前鎮漁港，一靠岸，舢舨（指快艇）的人就由箱型車接走，那艘無照小船目前扣在派出所，舢舨上剛好有一箱香菸及一根勾子，他丟的時候我們還沒上貨輪，不是如甲○○所謂的畏罪丟下去。」等語明確，復有扣案之無照快艇乙艘可稽，而該快艇上並查獲有峰牌洋菸乙箱及長型勾子乙根，業據證人葉進忠證述在卷，被告甲○○上開所辯亦顯係卸責之詞，委無可採。
㈡、此外，並有查扣之峰牌未稅洋菸一萬七千二百五十包及快艇乙艘可資佐證，經將該等查扣之未稅洋菸送請鑑定結果，該等洋菸共一萬七千二百五十包，核計完稅價格為四十九萬一千六百二十五元，有迴文單乙紙在卷可憑（附於警卷內），復有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、台灣省高雄港務警察所嫌疑貨品扣押單、高雄關稅局查獲洋菸酒報告表、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表各乙紙附卷可稽。按洋菸係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙類之管制進口物品，其進口之完稅價格不得逾十萬元，被告一次私運進口完稅價格達四十九萬一千六百二十五元之未稅洋菸，其走私犯行甚為明確。是其所辯不足採信，本件罪證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議第一０九號解釋可資參照，本件被告事前即與該不詳姓名成年男子對私運管制物品進口逾公告數額之犯行有犯意之聯絡，而由被告藉搭乘冠明輪之機會，在日本神戶港販入上開完稅價格逾十萬元之未稅洋菸進口，並於被告走私入口後，該不詳姓名成年男子，即駕快艇前去接應，是該不詳姓名成年男子對於被告之實施私運管制物品行為，既互相利用，則就私運管制物品逾公告數額之結果，自應同負責任。是被告與該不姓名成年男子間，就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告乙○○並不成立犯罪（理由見後述乙部分），原判決認其與甲○○成立共犯，尚有未洽，被告上訴意旨否認否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思正途，竟萌走私牟利之犯意，企圖走私洋菸進入台灣地區販售圖利而影響國內物價及交易秩序，及其私運管制物品進口之數量，所生損害及其犯後態度大致良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之峰牌洋菸一萬七千二百五十包，係被告犯罪所得之物，業據其供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收之；另扣案之快艇乙艘，則為該不詳姓名成年男子之共犯所有，且供犯罪所用之物，供依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、又查台灣省內菸酒專賣暫行條例第一條規定：「台灣省內菸酒專賣，暫依本條例之規定」，則如非在該施行區域，自無該條例之適用。本件被告二人基於意圖營利，由甲○○在日本神戶港販入上述未貼專賣憑證之菸類，既非在台灣省內，且尚未賣出即被查獲，依前開說明，即無由成立台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，公訴人認被告所為除犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪外，另涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，即有未合，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之私運管制物品進口逾公告數額罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告就甲○○之上開走私行為，具有犯意之聯絡，而為共同正犯，因認被告涉有懲治走私條例第二條第一項及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌。
二、本件公訴人認被告有上開走私等罪嫌，係以甲○○之指述為據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有共同私運未稅洋菸進口之情事，辯稱：伊根本不認識甲○○，更不用說要向他購買洋菸，不知為何名片會落到甲○○身上，那天晚上伊在家裏睡覺，並不在查獲現場等語。
三、按「共同被告所為不利益於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳述有無疑竇，及能否採信，法院於職權範圍內，仍應予相當之調查」，有最高法院二十年上字第一八七五號判例可參。本件共同被告甲○○於警訊時固供述：「於上航次大約在八十七年十二月間，本船靠在七十號碼頭時，一名綽號『阿明』之男子上船與我聯繫，他本名叫乙○○，告訴我走私洋菸有厚利可圖，並遞張名片給我，叫我下次航次買洋菸回來，他會主動與我聯繫，並詢問我行動電話，這次航次回來，乙○○曾於二月十日晚間七時許有打電話詢問我蘋果（即指洋菸）是否有帶回來，我說有，並約定在十二日凌晨一時五十分，他會派人自海上接駁。我是預定以每條四百五十元之代價販售給乙○○。」等語，及在偵查中供稱：「該批洋菸要賣給乙○○」（見偵卷第八頁）；惟其為前開指述時，乙○○均未到案；而其後乙○○到案時，則稱：不認識乙○○（見偵卷第一八頁），並稱：遞乙○○名片給伊之人非本案之乙○○（見原審卷第二十九頁）；是其前後指述不一，能否採信，已堪存疑；再者，本件被告又非當場查獲，亦難證明其與甲○○間有犯意之聯絡或行為之分擔。再者，縱令本件確係被告要求甲○○走私未稅洋菸，惟依甲○○所述，被告僅要求其帶三、五箱（見原審卷第二六頁）、或二、三箱（見本院卷第三八頁），如以五箱計算結果其完稅價格為七一、二五０元（
四九一、二六五元÷三四點五箱＝一四、二五０元－每箱之完稅價格，一四、二五０元×五箱＝七一、二五０元），顯未逾十萬元之公告數額，因此，亦難據此即令被告應與甲○○負共犯之責任。此外，又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，自應為無罪之諭知。原審未予詳察，遽認被告應與甲○○負共犯責，尚有未洽，被告上訴意旨認原判決諭知有罪為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷，改為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第三十八條第一項第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 郭蘭蕙中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
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