臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第五五三號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 丁○○○選任辯護人 洪文佐被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第五七六號中華民國八十九年三月一日第一審判決（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一七一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○○自民國八十五年間起，自任會首，召集互助會，先後招募自八十五年二月一日起至八十八年一月一日止（下稱第一組互助會）、八十五年八月一日起至八十八年七月一日止（下稱第二組互助會），八十六年三月一日起至八十九年二月一日止（下稱第三組互助會），共陸續募得乙○○（與其胞姐丙○○共同參加第一組互助會一會）、鄧乘娥、王玉英、朱蘭櫻、李麗芬、黃秀瑩、鄧淑媛、楊緞、鄭雅芳、林美珍、鄭琇丹、林美慧、林黃麗珠、林佳美、謝美倫、李月鶯、劉素慧、林芬芳、蔡秋燕、陳淑姫、王以文、張美環、鄭麗蓉、林君姿（改名為林靖心）、林柯秀純、王憲峰、鍾煥娣、張雀美、陳錦艮（即陳靜文）、蔡月金、蔡淑妍等會員入會，每會連會首均為三十六會，每會均為新臺幣（下同）一萬元，且均約定每月一日在位於高雄縣鳳山市○○路○段○○○號高雄縣政府出納股開標，採內標制，欲投標之會員於投標日填寫姓名及投標金額於標單上競標。
詎丁○○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十五年七月一日起，先後於附表一、二、三所示之時間，冒用各如附表一、二、三所示會員名義，連續在標單上偽簽如附表所示被冒標人之姓名署押及偽填標金，持標單參與競標行使得標後，致上開互助會活會會員乙○○、張雀美等多人均陷於錯誤，仍如數交付會款，連續共詐得金額二百八十萬三千三百元（第一組互助會共詐得九十三萬七千元、第二組互助會共詐得一百二十六萬四千五百元、第三組互助會共詐得一百四十四萬五千一百元，計算方式詳如附表一、二、三），足以生損害於乙○○等多位活會會員。旋於八十七年十二月一日無故止會停標，嗣經前揭活會會員乙○○等人查悉上情後，始知受騙。
二、案經自訴人乙○○、丙○○提起自訴暨臺灣地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百十九條所謂之犯罪被害人，祗須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害人為已足，並不以實際上確曾受害為必要。查自訴人丙○○與其胞妹乙○○共同參加右揭第一組互助會之事實，業據自訴人丙○○陳明在卷，核與自訴人乙○○所述相符，並有自訴人丙○○提出之內帳一份附卷可憑。依自訴人丙○○所述遭被告丁○○○冒標倒會之內容觀之，在實體法上已足認丙○○為直接被害人，故本件自訴人丙○○以被害人資格與乙○○共同提起自訴，難謂非合法；又自訴人乙○○、丙○○雖非被被告冒名標取會款之互助會會員，但係遭被告冒名標會詐取活會會款之被害會員，已為被告所供承，並有互助會單足憑；而按偽造文書之直接被害人，固僅限於文書名義人，但行使此項文書向人詐財，其被詐財者，應同屬直接被害人，自非不得提起自訴，（最高法院七十年度台上字第一０九一號判例參照），故本件自訴程序於法並無不合，本院自應為實體審理，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、查上訴人即被告丁○○○於右揭時地，冒用附表所示會員名義標得互助會款，而使活會會員陷於錯誤，繳交活會會款予被告之犯罪事實，迭據被告丁○○○於原審中及本院調查、審理時坦承不諱，核與自訴人乙○○、丙○○指訴被告冒標倒會，及證人張美環、林美珍、林美慧、林佳美、鄧乘娥、蔡秋燕、謝美倫、黃秀瑩、陳錦艮（即陳靜文）、朱蘭櫻、鄭麗蓉、陳淑姫、楊緞、王玉英、王以文等人於原審時到庭證述伊等參加前揭互助會遭被告倒會後，委託參與調解之情節相符，並有右揭三組互助會單及明細各三紙附卷可稽，事證明確；被告雖辯稱：伊僅口頭告知會員係由何人（即被冒標之人）標得而已，並未填寫標單冒標云云，然此非但為自訴人所否認，且與被告於原審中供承開標方式是在空白紙上寫上姓名、標息等情相異（原審卷第一０二頁背面），足見所辯顯為事後卸責之詞，不足採信，其右揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按互助會標單，因僅記載姓名及一定之金額，如徒憑該標單之內容觀之，殊不能明瞭其用意何在，必須依習慣或特約，始足以表示該金額係標取會款之利息，該姓名係標取會款之會員，而足以表示一定用意之證明，故該標單係刑法第二百二十條第一項以文書論之私文書。被告丁○○○自八十五年七月一日起，先後於附表一、二、三所示之時間，冒用各如附表一、二、三所示會員名義，連續在標單之準私文書上偽簽如附表所示被冒標人之姓名署押及偽填標金，行使得標，使活會會員陷於錯誤，而詐得活會會員乙○○等多人之會款，足以生損害於他人。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其偽造（準）私文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。又其所犯多次行使偽造（準）私文書、詐欺取財之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應各依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。其以一冒標行為同時詐騙活會會員多人，為想像競合犯，應依同法第五十五條前段之規定，從一重處斷。
其前揭所犯連續行使偽造（準）私文書罪與連續詐欺取財罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造（準）私文書罪論處。又自訴人雖未參加被告丁○○○第二、三組互助會，惟被告丁○○○業已坦承對右揭三組互助會均有冒標詐取會款之事實，且經公訴人移送併案審理，本院認該部分與自訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審理。
參、無罪部分：
一、自訴意旨另略以：被告丁○○○與甲○○二人，以通謀虛偽之意思，利用詐術，佯稱被告甲○○對被告丁○○○有一千二百零二萬五千元之會款債權，使不知情之高雄縣鳳山市調解委員會陷於錯誤，出具內容不實之調解書，供被告甲○○憑為執行名義，向法院聲請強制執行，圖謀自其他合法債權人及自訴人向高雄縣政府聲請查封對被告丁○○○之薪資債權處取得不法利益，因認被告二人另共同涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌、同法條第二項詐欺得利罪嫌及同法第二百十四條偽造文書罪嫌云云。
二、自訴人認被告丁○○○與甲○○二人共同涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌、同法條第二項詐欺得利罪嫌及同法第二百十四條偽造文書罪嫌，無非以被告丁○○○於八十八年二月二日，在高雄縣鳳山市調解委員會，與被告甲○○出名成立一千二百零二萬五千元會款債權之調解（該會八十八年民調字第一八五號調解書），並簽發同額之本票予被告甲○○收執聲請強制執行，為其指訴被告二人共同涉犯詐欺取財、詐欺得利及偽造文書罪之依據。惟訊據被告丁○○○、甲○○均堅決否認有何共同詐欺及偽造文書之犯行，被告丁○○○辯稱：其召開債權人協調會，獲參與之活會會員諒解，同意由其分期清償欠款，甲○○係活會會員授權推派之代表，其才與甲○○成立調解，並無與甲○○共謀詐欺；被告甲○○則辯稱：伊是受互助會會員委託，代表委託之會員與丁○○○調解，伊本身之債權額為六十七萬元，連同受託之債權額共計一千二百零二萬五千元，自該調解成立後，伊均有將自丁○○○處收取之款項按債權比例分配予各委託之債權人，並無共謀詐欺各等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：
（一）、證人即高雄縣鳳山市公所調解委員會委員蔡登山於八十八年十一月十八日原
審法院調查時到庭結證稱：「三十四位債權人有推舉甲○○為代表來申請調解」；「（新台幣一千二百二萬五千元，在調解時，甲○○有無說此金額都是她的債權？）她（指被告甲○○）是說大家授權由她全權處理，因為甲○○調解有提出很多委託書，．．．」、「．．．，一千多萬是債權人債權總額，．．．」等情無訛。
（二）、債權人張美環、林美珍、林美慧、林佳美、鄧乘娥、蔡秋燕、謝美倫、黃秀
瑩、陳錦艮（即陳靜文）、朱蘭櫻、鄭麗蓉、陳淑姫、楊緞、王玉英、王以文等人均確實有委託被告甲○○至高雄縣鳳山市調解委員會與被告丁○○○成立調解，因自訴人乙○○不願意參加伊等之調解，逕自向法院聲請支付命令，伊等全體債權人才會委託甲○○，且請被告丁○○○將全體委託債權人之債權連同甲○○本人之債權共一千二百零二萬五千元，整合後開立一張受款人為甲○○，金額為一千二百零二萬五千元之本票，由甲○○代表全體委託之債權人向法院聲請支付命令，免得屆時被告丁○○○之薪水均由自訴人乙○○一人獨自領受，甲○○每月均有轉來收取之債權，並有按債權比例分配予伊等之事實，業據證人張美環、林美珍、林美慧、林佳美、鄧乘娥、蔡秋燕、謝美倫、黃秀瑩、陳錦艮（即陳靜文）、朱蘭櫻、鄭麗蓉、陳淑姫、楊緞、王玉英、王以文等人於原審法院同日調查時結證屬實，足認被告二人上開所辯，與事實相符，應堪採信。
（三）、按調解在求得民事糾紛之圓滿解決，並不拘泥於一定之形式，由債權人全體
與債務人成立調解，或由債權人全體提出委託書授權其中一人為代表出名與債務人成立調解，形式上固然有異，惟實質上並無不同，僅債權人全體與受託人間存有民事債權債務關係而已，此不因債權人全體與受託人間對債務人之債權是否業經債權移轉而有所不同。是上開調解書既係被告甲○○受活會會員之債權人委託而與被告丁○○○成立者，且調解委員蔡登山於調解時亦知被告甲○○係受託經授權出面成立調解者，被告二人即無自訴人所指之共同使調解委員陷於錯誤、及偽造文書之可言。此外，復查無其他證據足資證明被告二人除被告丁○○○前揭認定有罪部分外，尚有自訴人所指之右揭共同詐欺取財、詐欺得利、偽造文書之犯行，被告二人此部分犯罪尚屬不能證明。
肆、一、原審就被告丁○○○右揭犯罪事實部分，因依刑法第五十六條、第二百十六
條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告丁○○○需款情急致罹刑章、詐欺所得共約達二百八十萬三千三百元犯罪情節非輕，惟念其業與大部分互助會會員達成調解，致力清償欠款，有調解書一份在卷可憑，及犯罪後坦承犯行，深知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑拾月。又載有如附表一、二、三所示被冒標人及冒標標金之標單共十九紙，係被告丁○○○所有供犯罪所用之物，尚乏證據證明業已滅失，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。至上開十九紙標單上偽造如附表一、二、三所示各被冒標人之姓名署押共十九枚，因上開標單已依法沒收而不存在，自毋庸再依刑法第二百十九條規定宣告沒收，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。又原判決就前開理由參、所述部分，因認被告丁○○○及甲○○之犯罪均屬不能證明，而諭知無罪之判決，於法亦無不合。
二、檢察官上訴意旨略以：按「同一案件，經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴」，又「不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第三百二十三條第一項（民國八十九年二月九日修正公布）及第三百三十四條分別定有明文。又「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之」，刑事訴訟法施行法第二條亦有明文。本件自訴人自訴被告之事實（即前開有罪及無罪部分之事實），前經上訴人於八十八年七月八日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，並經該署檢察官以八十八年度偵字第一七六八號詐欺案進行偵查，有該偵查卷宗一份可稽；乃上訴人對於同一案件竟於檢察官開始偵查後之八十八年十月十九日提起自訴，顯係對於不得自訴之案件提起自訴，原審法院遽為實體判決，似有未宜，爰請求撤銷而為諭知不受理之判決云云。惟查：
(一)我國刑事訴訟制度，關於犯罪之追訴，兼採國家追訴（公訴）與被害人追訴（自訴）制度，為免對同一案件重複追訴，禁止對同一案件二重起訴，就訴之提起，自訴制度與公訴制度原具相對等之地位，故刑事訴訟法第三百二十三條第一項原規定：「同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。」，
惟八十九年二月九日修正公布刑事訴訟法，就非告訴乃論之罪部分改採「公訴優先原則」，修正後刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定為：「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」；依此，於刑事訴訟法八十九年二月九日修正公布後，被害人始提起自訴之案件，如同一案件經檢察官已依第二百二十八條規定開始偵查者，自訴程序不合法，法院自應諭知不受理判決。
(二)惟「程序從新原則」固為刑事訴訟法之原則，但此僅指刑事訴訟法修正後之程序應適用新法，並非否定刑事訴訟法修正前訴訟程序進行之合法性，此觀刑事訴訟法施行法第二條規定：「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。」是故，有關程序從新原則，係指其以後之訴訟程序應依新修正規定終結而言。而新修正後之刑事訴訟法第三百二十三條第一項「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」係關於已經開始偵查之同一案件，可否再行自訴之問題；前者係刑事訴訟法修正以後訴訟程序終結之問題，後者是訴訟條件之問題，二者不可相提並論。因此，在刑事訴訟法第三百二十三條修正前，自訴人就檢察官已經開始偵查之同一案件向法院提起合法自訴者，其自訴時既已具備訴訟條件，而生實體之訴訟關係，法院自應為實質之審理，不得因嗣後修正公布之法律否定其合法性，而諭知不受理判決，此觀之刑事訴訟法施行法第五條規定：「修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之簡易程序案件，仍應依施行前之法定程序終結之。」之規定自明。
(三)又「程序安定」，亦為訴訟法之一大原則，即案件已由法院依原有之訴訟程序進行相當時間之審理，不應因其後訴訟法有所修正，致其之前已進行之訴訟程序全然無效，此由刑事訴訟法施行法第二條規定僅稱：「其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之」之內容以觀，亦可得到相同結論。
（四）綜上所述，則本件如因刑事訴訟法之修正，使原已合法提起自訴之自訴人喪失自訴人權能，無異使自訴人之前已合法行使之審判訴訟程序全然歸於無效，需由檢察官對被告重新偵查；並於偵查後如認被告有犯罪嫌疑，予以提起公訴時，又需再行踐行審判程序，顯然與訴訟程序安定之原則有違。是以，檢察官執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改諭知不受理之判決，並非有理由，應予駁回。
三、又被告丁○○○上訴意旨指摘原判決就有罪部分量刑過重為不當，請求撤銷改判亦為無理由，應予駁回。至於上訴人丁○○○以其尚扶養一名肢障之小叔、一名寄居之受虐兒及已以其退職金及退休勞保費拿出與大多數被害人和解，陸續清償達三分之一債款，請求宣告緩刑云云，惟就連續冒標會款之犯罪情節及向自訴人所詐得之會款尚未償還，亦未得自訴人之宥恕等情狀衡之，本院認不宣告緩刑，應予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 翁慶珍
法官 周賢銳法官 李春昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 李秀葉中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｋ