臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第八四一號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 己○○共 同被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣屏東地方法院八十八年度訴字第三三七號中華民國八十九年五月八日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六偵字第二六五一號、八十八年度偵字第二的一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣丁○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段二五一之十、二五一之十一及二五一之六等地號土地上未完工之建築物（未編定門牌），為庚○○、乙○○向法院標買共有，惟因基地屬丁○○之同居人陳月珠標買所有，致庚○○、乙○○無法使用該建物，雙方（庚○○、乙○○與丁○○）乃於民國八十四年九月十五日聲請屏東縣潮州鎮調解委員會調解，並調解成立，丁○○同意以新台幣（下同）二百八十萬元，向庚○○、乙○○購買上揭土地上之建物，並分期付款予庚○○、乙○○各八十萬元及二百萬元，付款方式分二期，丁○○應分別於八十四年九月二十二日各給付庚○○二十六萬元、乙○○五十四萬元；八十四年十月二十七日給付庚○○五十四萬元、乙○○一百四十六萬元，並經本院於八十五年三月二十五日核定，得為執行名義，其為債務人。詎丁○○經催告均未依調解內容履行，於將受強制執行之際，明知其所有而以其妻己○○名義登記之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為債權人債權之擔保，竟與己○○、戊○○共同基於意圖損害庚○○、乙○○債權，而將上開土地處分以免遭強制執行，及使公務員登載不實之犯意聯絡（後者為概括犯意），由己○○與戊○○於八十五年六月二十五日虛偽簽訂不實之內容略為：己○○出售上開九二八地號土地與戊○○，戊○○則○○○鄉○○○段一三九三之二○地號土地與己○○以為訂金之買賣契約，並委由知情並具上開犯意聯絡之代書丙○○於八十五年七月四日持向屏東縣潮州地政事務所辦理所有權相互移轉登記（收文字號潮登字第一０五三七號），嗣同年九月二十四日再以因買賣不成，仍以買賣為原因，於八十五年十月十二日仍由丙○○為雙方代理人，持向屏東縣潮州地政事務所辦理所有權相互移轉登記（收文字號潮登字第一六二四六號）相互移轉登記回歸原有登記狀態，均使該地政事務所承辦人員將此不實事項先後於同年七月六日、十月十五日登載於土地登記簿上，足生損害於地政機關對於土地登記管理之甲確性及庚○○、乙○○二人之債權。
二、案經庚○○、乙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○、己○○、被告戊○○及上訴人即被告丙○○均否認上揭犯行，被告丁○○辯稱：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱九二八地號土地）是己○○貸款所購，被告丁○○僅出面簽約而已，非被告丁○○所有，己○○如何處理，與伊無關；被告丁○○尚有其他土地均未移轉，可知被告丁○○無損害告訴人庚○○、乙○○之債權；該調解業經告訴人解除，告訴人已無法執行，況且被告丁○○只是不買告訴人之建物而已，告訴人根本未受有若何之損害。被告己○○辯稱：九二八地號土地是被告己○○向中國農民銀行屏東分行（下稱農民銀行）貸款買的，被告己○○一婦人無法耕作那麼多土地，就以一分地一百五十萬元賣給戊○○，而戊○○以其○○○鄉○○○段一三九三之二○地號，面積二分之土地，折價三百萬元作為定金，移轉給被告己○○，後來買賣不成，再互相移轉回來；被告戊○○則同己○○所供，另辯稱：被告戊○○自備有九百餘萬元及本欲以九二八地號土地貸款後，再給付餘款，後來無法貸款那麼多，就將土地移轉登記還給己○○；被告丙○○則辯稱：己○○與戊○○間確有買賣九二八地號土地情事，被告丙○○亦確有向銀行申請貸款，惟只有向放款部門要求評估云云。
二、經查：
（一）按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法（民法）另有規定外，以法定財產制為夫妻財產制。」民法第一千零五條定有明文。又於七十四年六月五日以前，依民法親屬編施行法第一條後段規定，應適用修甲前民法第一千零十七條第二項：「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」之規定。其中所謂「妻之原有財產」，依同條第一項規定，指聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產。而不屬於聯合財產之特有財產，同法修甲前第一千零十三條第三款規定：妻因勞力所得之報酬，為妻之特有財產。是妻於婚姻關係存續中始行取得之財產，如不能證明為其特有財產或無償取得者，即屬聯合財產，其所有權應屬於夫。換言之，夫之財產包括其原有財產及不屬於妻之原有財產之聯合財產，是遇有婚姻關係存續中取得之財產，其歸屬不明時，依民法親屬編上開規定，原則上推定為夫所有，例外於能證明係妻所有時，始排除上開推定。茲夫妻於婚姻關係存續中所購買之不動產登記於妻名下者，其所有權之歸屬，於與他人糾紛爭訟之際，夫妻往往互為掩飾，枉從有利己方之事項為主張，此時應斟酌個案之具體事證，審究其所有權之歸屬，殊無即任從夫妻之主張以為判斷基礎之理。是婚姻關係存續中，以妻名義登記之不動產，揆諸上開說明，應先推定為夫所有，次查有無：係妻因勞力所得之報酬而為妻之特有財產；或由夫所購，無償贈與其妻，而屬妻之原有財產各情。本案被告丁○○、己○○未約定夫妻財產制業據渠等陳明，而九二八地號土地，係被告丁○○與被告己○○婚姻關係存續中，於七十三年間以一百六十萬元所購並登記於被告己○○名下，被告己○○僅空言上開土地係以其自有資金所購而為其特有財產，惟未能舉出證據方法供法院調查審認，揆諸前揭說明，上開土地既非被告己○○之特有財產，更非被告己○○無償取得（按被告丁○○及己○○未曾就贈與一節主張，洵可認定其間無贈與契約之存在），自應為被告丁○○所有（詳如後述）。又本案被告丁○○、己○○損害庚○○、乙○○債權係發生於000年0月間，渠等行為時，上開九二八地號土地既為被告丁○○所有，殊無以八十五年九月二十五日修甲公布之民法親屬編施行法第六之一條之夫妻聯合財產權利歸屬之溯及規定，認所有權屬被告己○○，從而謂與損害債權罪之構成要件不符。蓋刑法第二條第一項所稱之「行為後法律有變更者」，乃指刑罰法律而言，刑法第三百五十六條之損害債權罪，其犯罪構成要件未有變更，殆無疑義，而上開修甲公布民法親屬編施行法之規定，非刑罰法律，其乃影響犯罪事實之構成，核屬事實變更，應予究明。至上開九二八地號土地現時所有權之歸屬，應依修甲後民事法律規定，則為另一問題。
（二）丁○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段二五一之十、二五一之十一及二五一之六等地號土地上未完工之建築物（未編定門牌），為庚○○、乙○○向法院標買共有，惟因基地屬丁○○所有，致庚○○、乙○○無法使用該建物，雙方乃於民國八十四年九月十五日聲請屏東縣潮州鎮調解委員會調解，並調解成立，丁○○同意以二百八十萬元，向庚○○、乙○○購買上揭土地上之建物，並分期付款予庚○○、乙○○各八十萬元及二百萬元，付款方式分二期，丁○○應分別於八十四年九月二十二日各給付庚○○二十六萬元、乙○○五十四萬元；八十四年十月二十七日給付庚○○五十四萬元、乙○○一百四十六萬元，並經原審法院於八十五年三月二十五日核定。有屏東縣潮州鎮調解委員會調解書可按（見偵查卷第四、七十五頁）。丁○○未依約履行，經催告仍未依調解內容履行，於將受強制執行之際，嗣將其於七十三年間買入，以其妻己○○名義登記之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，與己○○、戊○○於八十五年六月二十五日虛偽簽訂不實之內容略為：己○○出售上開九二八地號土地與戊○○，戊○○則○○○鄉○○○段一三九三之二○地號土地與己○○以為訂金之買賣契約，並委由代書丙○○於八十五年七月四日持向屏東縣潮州地政事務所辦理所有權相互移轉登記（收文字號潮登字第一０五三七號），嗣同年九月二十四日再以因買賣不成，仍以買賣為原因，於八十五年十月十二日仍由丙○○為雙方代理人，持向屏東縣潮州地政事務所辦理所有權相互移轉登記（收文字號潮登字第一六二四六號）相互移轉登記回歸原有登記狀態，均使該地政事務所承辦人員將此不實事項先後於同年七月六日、十月十五日登載於土地登記簿上。此有郵局存証信函、土地登記申請書及土地登記簿謄本可按（見偵查卷第十一至五十七、一五一至一六二、一七０至一八二頁）。本案被告丁○○與告訴人庚○○、乙○○就案外如下述建物買賣事件，聲請屏東縣潮州鎮調解委員會調解成立，並經原審法院核定，其內容略為：「⑴丁○○願以二百八十萬元之價金向庚○○、乙○○二人承購屏東縣○○鄉○○段二五一之十地號土地上及乙○○於八十四年七月向屏東地方法院標買同鄉同段二五一之十一、二五一之六地號兩筆土地上之建物所有權利，由庚○○分配．．．，乙○○分配．．．⑵付款方式．．．⑶庚○○、乙○○二人願於丁○○付清價金後，對上開建物放棄所有權利，並將建物相關文件移交丁○○。⑷．．．」，有調解書影本一份可稽（見偵查卷第四頁），查其第一項及第三項記載：「庚○○、乙○○二人於丁○○『付清價金後』．．．放棄所有權利，並將建物相關文件移交丁○○」之內容以觀，顯然丁○○有先為給付之義務，依民法第二百六十四條第一項但書規定，丁○○無為同時履行抗辯之權利，是庚○○、乙○○得執上開調解聲請對丁○○為強制執行，並未附有任何條件，要屬無疑。況所謂對待給付之判決，僅係限制原告請求被告給付所附加之條件，亦即此乃債權人開始強制執行之要件，無礙執行名義合法成立生效之事實（況庚○○、乙○○向法院標買共有之坐落屏東縣○○鄉○○段二五一之十、二五一之十一及二五一之六等地號土地上未完工之建築物係在被告丁○○之土地上，由丁○○占有中，無異已交付）。本件告訴人與被告丁○○上開糾紛，既由屏東縣潮州鎮調解委員會調解成立，並經原審法院核定，核其內容又無不適於強制執行者，而得為執行名義，當即符合刑法第三百五十六條所謂「將受強制執行之際」，係指就債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義，強制執行程序尚未終結前之期間此一要件（最高法院三十年六月十日刑庭庭長會議決議及五十三年度第五次民刑庭總會決議﹙四﹚參照），至其如何始能開始執行，及債權人是否生有實害，則在所不論。
（三）鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，其經法院核定者，與民事確定判決有同一之效力，且其記載足以確定債務人之給付標的而適於強制執行者，得為執行名義，鄉鎮市調解條例第二十三條第一項、第二十四條第二項前段定有明文，債權人自得據以為執行名義聲請強制執行。民事訴訟法第四百十六條第一項後段、第二項、第四項規定：「調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」、「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。」、「第五百條、第五百零二條及第五百零六條之規定（按即提起再審之期間、再審之訴之駁回及再審判決之效力等），於第二項情形準用之。」。再者，和解契約係經合法調解成立，與確定判決有同一之效力，縱有無效或得撤銷或解除之原因，在另訴經判決宣告調解無效或予以撤銷或解除前，究不得謂該和解契約為當然無效（最高法院四十一年台上字第九一一號判例）。調解成立與訴訟上和解有同一效力，若為鄉鎮市調解委員會成立之調解，經法院核定後，與確定判決有同一之效力，如須除去此一效力，應依訴訟程序行之，故於有無效、得撤銷或解除之原因時，當事人得向原法院提起宣告調解無效、撤銷調解或非類型化之解除調解之訴。參酌鄉鎮市調解條例第二十六條第二項：當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內，提起宣告調解無效或撤銷調解之訴及上開民事訴訟法第四百十六條第四項準用再審之訴不變期間等規定，此項訴訟為形成之訴。蓋確定判決如有瑕疵，符合再審要件者，得提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，在未依再審程序廢棄原確定判決確定以前，原確定判決之效力仍繼續存在；與確定判決有同一效力之調解，在未依法定程序除去其效力以前，其效力亦係繼續存在，故與再審之訴有相同立法理由，必須另依訴訟程序除去其效力，始得回復調解未成立前之狀態，在法理上並有其必要性（參見楊建華著民事訴訟法問題研析﹙三﹚陸拾、陸參）。查本件告訴人二人，先後於八十五年四月二十六日及同年十一月五日寄發存證信函，催告本案被告丁○○履行前揭調解債務，並逕行解除調解所成立之契約，揆諸上開說明，無礙該（八十四）年潮鎮民調字第一二一七號調解之效力，被告所辯，尚無可採，亦即該執行名義仍然有效存在。
三、本案應審究者，在於身為強制執行債務人之被告丁○○，是否有意圖損害債權人之債權，而處分或隱匿其財產之情事。茲被告丁○○為九二八地號土地事實上之所有權人，而以被告己○○為登記名義人，是被告丁○○身為強制執行之債務人，該土地乃被告丁○○之財產，而為其債權人債權之擔保。蓋：
（一）訊據被告己○○就購買九二八地號土地之資金來源，於八十六年八月十二日本案第一次偵訊期日中，初係供述其購買九二八地號土地之資金，係向農民銀行借貸而來，檢察官進而質以：其係於七十三年十一月十五日始向農民銀行貸款，為何早於同年九月二十日即因買賣登記取得九二八地號土地一節，被告己○○不答，迨至偵訊終結前，其復為如下之供述：「（買該土地之錢到底是何來？）向農民銀行借的」（見偵卷第三一、三二頁）；嗣於同年十一月二十五日，被告己○○具狀答辯稱：購買九二八地號土地價金一百六十萬元（按為一百六十二萬元之概數），其中一百萬元係承擔返還原高吳笑向屏東縣萬巒地區農會（下稱萬巒農會）之借款，四十萬元係代償高吳笑積欠陳林罔市之債務，另二十萬元，係開立二張支票，於高吳笑出獄後，以現金交付云云；其後之偵、審訊，則稱：其中之一百萬元，係先向代書許順天籌借而來，償還承擔高吳笑於萬巒農會之貸款，四十萬元則係先向其母告貸，用以代償高吳笑積欠陳林罔市之債務，並解除九二八地號土地之查封，後來向農民銀行貸款一百四十萬元，分別償還代書許順天及其母，另二十萬元，後來以現金交付高吳笑云云，惟
訊其該土地買賣之簽約、過戶、契約書上載價金給付之方式、償還舊貸款，塗銷查封等具體過程，除概以委由被告丁○○或已死亡之代書許順天處理搪塞外，餘則支吾其詞，未能應答。細繹被告己○○上開歷經偵、審訊之供述，被告己○○早於初次偵訊時，即經檢察官質諸資金來源，卻仍籠統稱係向農民銀行借貸而來，然觀諸其嗣後以其係承擔高吳笑之萬巒農會借款、代償陳林罔市之債權、先向代書許順天及其母籌借置辯等情，要非繁瑣，縱因時隔久遠，一時無法盡述，惟稍敘其梗概，亦非難事，乃其就資金之取得與過戶登記時間不符一節，竟為之語塞不答，則其後供述之資金來源，是否為事後勾串矯飾之詞，已非無疑。
（二）按債務人因利率、往來便利或其他因素之考量，就同一擔保物，向有先詢得轉貸銀行之同意後，於向該銀行申辦貸款時，一面塗銷原有貸款債權銀行之抵押權，同時設定轉貸銀行之抵押權者，此乃銀行轉貸作業之常例，亦為被告丁○○、己○○答辯：例如當初被告己○○購買此九二八地號土地之時，向農民銀行貸款，同時才清償塗銷萬巒農會之前順位抵押權，如出一轍之情（見原審卷第五七頁）。查依土地登記謄本記載，七十三年十一月十五日，被告己○○之名義，向農民銀行貸款一百四十萬元，同日塗銷萬巒農會之抵押權設定登記，則被告己○○供稱：其先分向代書許順天籌借一百萬元，向其母籌借四十萬元，各清償原屬高吳笑於萬巒農會之債務及解除陳林罔市對九二八地號土地之假扣押，嗣再以向農民銀行貸得之一百四十萬元，償還代書許順天及其母等情（見原審卷第五五頁），如此迂迴行事，毋寧多此一舉，而違常情，遠不若恰如其上開自陳之銀行間之轉貸程序簡捷便利。況被告己○○供稱上情所舉之當事者，如代書許順天及其母等，俱為現已死亡之人，根本無從調查以實其說，益見其供詞之閃爍，難以採信。
（三）九二八地號土地買賣契約之簽約日係七十三年九月十六日，約定總價金一百六十二萬元，上開價金之支付方式如下：「定金五十萬元─支票二紙⑴臺灣土地銀行潮州分行（下稱土銀潮州分行）BK0000000 號，期日可由乙方（指出賣人高吳笑）自填，面額十萬元；⑵臺灣土地銀行潮州分行 BK0000000 號，七十三年九月十七日期，四十萬元。本日由甲（指承買人丁○○、王隆生）交過與乙當面清點親收完畢。中金─十萬元，定於七十四年六月三十日支付，臺灣土地銀行潮州分行 BK0000000 號。尾金─一百零二萬元，即以出賣人原有農會抵押權額如數由承買人承認，移轉由承買人清償而免付尾金」，該契約並由買賣雙方即高吳笑、高文賢（即鍾文賢）、丁○○及王隆生、仲介人陳明田蓋印其上，有該契約書影本一份附卷可考（見偵查卷第六五、七一頁），王隆生復坦言上開三張支票均係其所簽發，用以支付價金，其中四十萬元之支票並已提示兌現之事實，亦有土銀潮州分行檢送票號BK0000000號支票影本一紙足憑。
又案外人陳林罔市即高吳笑之債權人，於七十三年五月十五日，在四十萬元之範圍內就九二八地號土地為假扣押查封登記，嗣於同年九月十八日，經以債務人高吳笑名義，為債權人陳林罔市預供四十萬元之擔保，翌日（即同年月十九日）原審法院民事執行處囑託潮州地政事務所塗銷查封登記等情，經原審法院調取原審法院七十三年度民執字第一八七六號、七十四年度民執字第一二一一號民事執行卷宗核閱無訛。以上開契約簽訂日為七十三年九月十六日，簽約當日，買方交付票號BK0000000號、發票日記載七十三年九月十七日之支票一紙，充作價金予賣方收執，簽約後二日（十八日）該支票提示兌現，提示兌現當日，就該九二八地號土地，同時聲請為陳林罔市預供四十萬元之擔保，再翌日（十九日）塗銷查封登記等情研判，復參酌證人鍾文賢結證稱：「當時是丁○○說要啟封土地，拿金額四十萬元之支票（指BK0000000號支票）給伊簽，後由丁○○拿去將土地啟封。」等語。則上開金額四十萬元之支票，確為解除九二八地號土地假扣押之資金無疑。乃經質諸被告己○○該金額四十萬元之支票用途時，被告己○○旋翻異同一庭訊稍早所為：「（四十萬元交給何人？）錢是我拿給代書去塗銷查封」之供詞，併其後之庭訊，均改供稱：「（王隆生開立的四十萬元支票何用？啟封土地的過程？）那筆土地簽約之後差不多一、二月，我拿四十萬元給王太太﹙指王隆生之妻﹚。我向我母親借四十萬元，拿給王隆生的太太，王太太拿去存入銀行，然後再開支票給代書去啟封土地。」云云（見原審卷第一九○頁暨背面、第二一○頁）；證人王隆生大抵附和被告己○○供詞，惟前後矛盾，漏洞百出，初係供稱：「九二八地號土地，實際上是伊妻與己○○所購，伊妻已死亡，四十萬元之支票，是係伊所簽發出去，至於兩張十萬元之支票，伊寫作廢，被影印一份後，伊就取回，既不讓人家領，伊自然將作廢支票取回」，繼則供稱：「（四十萬元的票交給何人？）四十萬元之支票，係伊妻開立，是己○○拿來給伊太太存入銀行，再開票四十萬元，是用來撤銷查封的，交給代書去辦的，至那兩張作廢的票，現不在伊身上，現在何處，伊也不清楚。」各云云（見原審卷第一六三頁暨背面、第一八九頁），迨經原審法院提示該金額四十萬元支票影本一紙，及當庭自被告丁○○身上起出該兩張書有「作廢」字樣支票原本二紙，證人王隆生始坦承金額四十萬元支票上文字為其筆跡，並否認其曾為取回該兩張作廢支票之供述，足見證人王隆生之證詞虛假，委無可信。再者，被告己○○及證人王隆生供稱：簽約後一、二個月，始開立金額四十萬元之支票，交付代書啟封土地云云，亦顯然與該支票提示兌現及九二八地號土地啟封之時間相左，與事實不符，要無足採。又依前揭九二八地號土地買賣契約書之記載，王隆生為共同買受人，且價金中之六十萬元係以其所簽發之三紙支票支付（其中金額四十萬元之支票一張，業已提示兌現，金額各十萬元之支票兩張，則另提存後交付高吳笑），併其所稱，復為被告己○○、丁○○所是認之：九二八地號土地，係伊妻與己○○所購，因伊家人反對，一年後便將其持分讓渡給己○○等語，概均言伊購買該土地如何如何，則王隆生顯有出資而為真甲之買受人無疑。茲以六十萬元既係共同買受人王隆生所出之資金，乃被告己○○竟謂：價金中之四十萬元係伊向伊母親籌借而來，嗣以農民銀行之貸款償還伊母親，二十萬元係伊持支票二張，後以現金交付高吳笑云云，則購買九二八地號土地之價金，連同承擔高吳笑原有一百萬元貸款部分，全數悉由被告己○○所支付，王隆生何來持分可言；又倘王隆生毫無持分可言，被告己○○又何來受讓王隆生之權利，其情荒謬，亦見被告己○○供述其購買九二八地號土地之資金來源，虛偽不實。
（四）被告己○○供稱：當時高吳笑犯案羈押中，其與介紹人陳明田去台南看守所與高吳笑洽談云云，不唯經高吳笑供稱：有關買賣土地之事，均係由其養子鍾文賢處理，當時並無女子前往監獄看過伊，並與伊洽談買賣土地之事，整個買賣土地過程，鍾文賢只帶過一個男的，與其談此事二次，其能確定等語，予以否認。且證人陳雙喜亦證稱：其親耳聽陳明田說其替高吳笑向丁○○爭取二十萬元給高吳笑出獄後養老用；其曾擬向王隆生購買其上開土地之持分來興建寺廟，惟王隆生表示如此對丁○○過意不去，要其去洽詢丁○○之意，倘丁○○同意，其便願讓售，其遂找丁○○洽談該事，丁○○謂只要王隆生願意讓售，連同其之持分，丁○○亦願一併讓售，其便同王隆生洽談此事，王隆生表示整筆土地願以二百四十萬元出售，後來丁○○將王隆生之持分購下，其時其當夜拿三十萬元去找丁○○……等語綦詳。（見原審卷第一七六背面至第一七八頁）復經證人即代理高吳笑出賣九二八地號土地之鍾文賢結證，並當庭對質指述稱：買賣九二八地號土地，其均和丁○○接觸等語明確。至證人即該土地買賣介紹人陳明田證稱：其介紹被告己○○購買九二八地號土地，何人出錢，其不清楚等語，已不足為該土地係被告己○○自有資金價購事實之認定，且與被告丁○○辯稱：實際出資購買之人為己○○，礙於其為一女人家，又不識字，遂由其出面簽約云云，同不盡屬實。又查被告丁○○先後於八十年九月十六日、八十三年二月一日，向農民銀行貸款總計一千四百萬元，均以被告己○○為連帶保證人，有借據影本三紙可佐，顯見渠二人關係密切，所辯：伊與己○○已分居十多年，未曾往來云云，亦無可信。綜據前開被告己○○不唯無法證明購買九二八地號土地之價金，係以其自有資金支應，且所舉事證盡皆不實，亦無可信等情，則九二八地號土地實際購買、經管而擁所有權者，為被告丁○○，惟以被告己○○為登記名義人耳之事實，洵堪認定。再者，購買九二八地號土地總價概數一百六十萬元，其中六十萬元為共同承買人之王隆生所出資金，業如前述，另參諸七十三年十一月十五日，農民銀行之貸款一百四十萬元係以九二八地號土地為擔保設定抵押權，同日塗銷原萬巒農會就該土地設定一百萬元抵押權之登記，堪認上開一百四十萬元之款項，係用以支應清償萬巒農會貸款之一百萬元。從而，被告己○○既為九二八地號土地之登記名義人，倘被告丁○○之貸款，由擔保土地之登記名義人即被告己○○兼貸款債務人，以被告己○○與被告丁○○間夫妻情份無分彼此，被告己○○及至八十三年間猶充任被告丁○○鉅額貸款之連帶保證人，渠二人關係密切等情以觀，核無違常情。而被告己○○既為名義上之債務人，則歷來有關貸款本息繳納等資料，恆皆為被告己○○名義，亦屬當然，故若以由購置九二八地號土地之貸款本息，皆由被告己○○繳納一節觀之，遂謂其為實際出資購買而為所有權人云云，實乃倒果為因，失之謬誤。
（五）本院調查時，復應被告丁○○及己○○之請求傳訊鍾文賢及高吳笑，鍾文賢於八十九年八月二十二日偕同其養母高吳笑到庭稱，上揭買賣契約確由其與被告丁○○簽訂，當時其養母高吳笑在台南監獄執行中，錢由丁○○交付，其在原審之証述甲確，被告丁○○及己○○之選任辯護人質問高吳笑亦同，且稱係丁○○於其出獄後，偕其到法院領取提存金，非己○○等語（並當庭指認）。丁○○於本院辯論期日稱係其載己○○赴法院，己○○在停車場看守車輛，由其陪同高吳笑領取提存金云云，其當場怎不知為此爭辯，係事隔多日後所想出狡辯之詞，丁○○、己○○於偵查中復稱其夫妻二人分居多年（見偵查卷第三十頁甲反面），然其夫妻二人於本院八十九年八月一日初訊時，則均直承自民國五十三年結婚後，均住在一起，即住屏東縣○○鄉○○村○○路三十六之一號。益徵其於偵查中稱其夫妻分居，係不實，謂九二八號土地係己○○自購，其逕行自賣，俱為無據。
四、第查，被告己○○、戊○○及丙○○，明知該九二八地號土地之買賣為虛偽，猶予移轉過戶，而被告丁○○既為九二八地號土地之實際所有權人，卻猶稱實係被告己○○所有，其目的無非在於處分其財產，以達損害告訴人債權之意圖，被告四人間顯有勾串情事。蓋：
（一）原審法經隔離訊問被告己○○、戊○○及丙○○有關本件土地買賣相關事宜，被告己○○僅言一分地一百五十萬元，地有約近二甲面積，至簽約時間、充作訂定金之五溝水段之土地是否俱載於同一份契約書、土地總價、契稅由何人支付則供稱不復記憶；被告戊○○、丙○○則同被告己○○上述語多迴避之詞，惟被告戊○○另供稱：契稅是個別付的；被告丙○○則供稱：農地沒有契稅及增值稅各等語。按買賣土地非比動產交易，於交易過程中，恆皆慎重以對，衡情應印象深刻，上開被告三人竟同稱均遺忘，就此均推稱記憶不詳，避重就輕，另就足以證明土地交易之買賣契約書，則概以撕毀一詞搪塞，所供已非無疑。次細究其交易條件，據被告己○○未陳明購買九二八地號土地約定之總價或其約略概數，僅稱：該九二八地號土地面積一甲九分，係以一分折合一百五十萬元之價格交易。然查九二八地號土地面積達一萬九千二百五十六平方公尺，以一分等於九百六十九點九平方公尺換算，結果約為十九點八五三五分，則交易總價高達約二千九百七十八萬元。乃渠二人前後兩次，委由被告丙○○向潮州地政事務所申請辦理土地移轉登記所附土地買賣所有權移轉契約書，上載九二八地號土地買賣價款總金額僅八百六十六萬五千二百元、九百二十四萬二千八百八十元，二者差距二千餘萬元，直如天壤之別，已難解釋其中緣由，足啟人疑竇。尤以被告己○○僅接受被告戊○○以其所○○○鄉○○○段一三九三之二○地號，面積二分之土地（按面積一千九百四十平方公尺，實約為二分餘，折價三百萬元）之移轉登記其名義為定金，除此之外，並無收受被告戊○○所稱欲用來購買該九二八地號土地之存款九百餘萬元之分毫，此為被告己○○、戊○○是認，則被告己○○在無其他任何擔保之情況下，即將上開價值不菲之九二八地號土地移轉登記與被告戊○○，顯違交易慣例，以被告戊○○自陳其有買賣土地，諒非生手，被告丙○○則係土地登記專業代理人，如此悖乎情理之事，無法為合理之解釋，竟仍堅稱真實無訛，令人難以置信。又被告己○○與被告戊○○間關於本件土地交易，卷存可考相關規費、印花稅為三萬五千餘元，加計被告丙○○之代書費用暨其他花費，如何寬計，諒不逾十萬元，以九二八地號土地價值高昂，倘遭告訴人強制執行拍賣，不僅拍賣價格遠較市價低落，已然不利，且尚須由告訴人取償價金二百八十萬元，損失更形慘重。茲若以區區不逾十萬元之代價，另花費些許時間、精力，辦理土地移轉事宜，而得保有相當於二千九百萬元之利益，無需精算，即知獲利豐厚，被告丁○○鋌而走險，出此「上策」，如何可謂其無昭然若揭之動機，從而，上開煞有介事之移轉情事，無非為欲蓋彌彰掩人耳目之手段，亦為情理之事。
（二）被告戊○○雖辯稱：先辦所有權移轉登記後再向銀行辦理貸款、被告丙○○辯稱：伊有向第一銀行潮州分行行員曾昭順洽辦以九二八地號土地抵押貸款各云云。惟經向合作金庫潮州支庫及第一銀行潮州分行函查結果，均無以該九二八地號土地辦理設定抵押貸款之申請，有該支庫放款相關貸放及保證資料查詢單及該分行覆函可稽；證人曾昭順證稱：辦理申請貸款實務中，有於書面申請前先檢具相關資料初步審核，認無法貸放而予退件時，則亦無需填寫貸款申請書之情形，惟丙○○是否曾以九二八地號土地要求核估貸款，伊則不確定，伊亦無印象曾至萬巒鄉查估過土地等語，是曾昭順之證言無足以證明被告丙○○所供上情，難認其供述屬實。再者，被告戊○○以案外人即其子陳明標之名義，出借五百萬元予被告丁○○，於九二八地號土地買賣時未予扣除，據其所陳：因算起來也不夠云云，足見其曾考慮此事，惟並非由於係該土地所有權係被告己○○所有之緣故。以上開借款數額亦屬龐大，若予扣除，不無小補，乃被告戊○○竟未扣除，不符常情。又倘其間確有交易真意，以被告戊○○自陳自備款千萬元左右，加上扣除該筆五百萬元款項，復加上自陳擬貸之一千五、六百萬元，如此方符被告戊○○言其間約定之約三千萬元之總價，否則短缺計約五百萬元之款項，如何支應，凡此，亦見齟齬，難以自圓其說。
（三）被告丁○○另以其○○○鄉○○段第二一七之一○、二一七之一六、二一七之一七等地號土地至今仍登記其名下，未一併脫產，可見其無損害告訴人債權云云置辯。惟查被告丁○○上開土地所有權全部或應有部分，皆已擔保高額債務，設定二個抵押權，有土地登記謄本足佐，即上開三筆土地事實上已無甚價值，況被告丁○○復坦言只有九二八地號土地未被設定抵押等語（見原審卷第八八頁），是尚無足為被告丁○○有利之認定。至被告己○○與被告戊○○間就上開土地之買賣，既屬虛偽不實，則縱被告戊○○財力雄厚，富有近千萬元之自備款，亦無足認定其間之買賣即為真甲。茲以九二八地號土地既為被告丁○○所有，乃其竟與被告己○○杜撰種種事證，矯詞掩飾，並與被告戊○○、丙○○串謀，移轉該土地；被告丙○○身為代書，就土地交易常習，當甚熟稔，就此一土地交易，所存資料參酌其供詞，盡非無疑，在在足徵該交易違常，復無法舉其他事證供法院調查審認，以為其有利之認定，則其積極證明此一交易確實無誤云云，與事實不符，堪予認定其知情，而有犯意之聯絡，進而為行為之分擔。此外，綜據被告丁○○與告訴人間有金錢糾紛而爭執不下之情以觀，則被告丁○○顯係刻意處分其將受強制執行之財產之事實，彰彰明甚，渠四人具損害告訴人債權之意圖，亦灼然可見。被告四人意圖損害告訴人之債權，處分九二八地號土地，使潮州地政事務所承辦人員將此不實事項登載於土地登記簿，足生損害於地政機關對於土地登記管理之甲確性，並致告訴人無法強制執行滿足其債權，均堪認定。
五、核被告四人，於將受強制執行之際，基於通謀虛偽意思表示，成立假買賣土地契約，提出地政機關為移轉登記，該管公務員對於當事人提出之書類僅為形式上之審查，准為移轉登記，足以損害債權人之債權。 均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪、第三百五十六條之損害債權罪。渠等先後二次使公務員登載不實之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均應依連續犯之規定以一罪論。所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重以使公務員登載不實文書罪論處。被告四人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同甲犯。所犯刑法第三百五十六條之損害債權罪，依同法第三十一條第一項之規定，被告己○○、戊○○及丙○○雖非債務人，惟其與具債務人身分之被告丁○○共同為之，仍以共犯論。（司法院七十五年八月二十六日（７５）廳刑一字第七四八號函復台高院意旨參照）。
六、原審就此部分，依刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告丁○○、丙○○素行尚可，被告己○○、戊○○素行良好，雖均否認犯行，態度欠佳，惟本件緣起被告丁○○與告訴人間關於調解事由之糾紛，其內容形同被告丁○○向告訴人購買土地上建物，嗣拒不履行給付價金之債務，告訴人雖因被告四人本案犯行，未能滿足相當於買賣價金之債權，然本屬其所有之建物權利，則完好無缺，告訴人終究無額外之損失，本件情節尚非重大，倘嚴懲被告四人，顯然情理失衡，及被告己○○、戊○○、丙○○等，於本案係居於次要之地位，被告丙○○身為土地登記專業代理人，就關於代辦土地交易暨移轉登記作業，助紂為虐，應予責難等一切情狀，依丁○○、己○○、戊○○及丙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人。分別量處丁○○有期徒刑肆月；己○○、戊○○，各處有期徒刑貳月；丙○○，處有期徒刑參月，並均依法諭知如易科罰金，均以參佰元折算壹日之折算標準。又以被告己○○、戊○○、丙○○，前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表可按，渠等因一時失慮，偶罹刑典，經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告以暫不執行為當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。復敘明被告丁○○（另受刑之宣告在案）則不符宣告緩刑之要件。此部分認事用法尚無不合，量刑及就被告己○○、戊○○、丙○○宣告緩刑，亦稱妥適，被告被告丁○○、己○○、丙○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，檢察官此部分循告訴人之請求上訴意旨指摘量刑過輕不當，亦無可取，均應予駁回。〔另丁○○於本院八十八年度上訴字第一四四九號一案，與訴外人陳月宮通謀偽造假債權，由陳月宮簽發本票交付被告丁○○及其同居人陳月珠，丁○○及陳月珠再持本票向法院聲請本票許可強制執行之裁定，取得執行名義，進而持該執行名義參與分配結果，執行法院對丁○○、陳月珠之債權列入分配表，並分配拍賣所得金額完畢。犯刑法第二百十
四條使公務員登載不實文書罪（最高法院七十年度台上字第三八二一號刑事判決參照）及第三百五十六條之損害債權罪。已經本院八十八年度上訴字第一四四九號判決在案。又丁○○與其同居人陳月珠另於八十一年間犯虛偽設定抵押登記，經台灣屏東地方法院以八十六年度易字第一六二一號，判決確定。本案所犯部分，與前述二案之行為態樣不同，係另行起意，並無裁判上一罪之關係〕。
七、被告丙○○被訴偽證部分，已經原審判決確定（檢察官並未上訴），不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳吉雄法官 陳啟造右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉金萍中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日本件論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條刑法條第二百十四條、第三百五十六條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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