臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第五五號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃榮作上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第六○三號中華民國八十四年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二一一七八號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以，被告乙○○係光乙工程有限公司負責人，明知其向張簡枝福、張簡實雄、張簡增瞳、張簡嘉吉、張簡玉琴、劉張簡罕、郭張簡鶴所承租坐落於高雄縣○○鄉○○段一一三五之二地號（面積八０六一平方公尺）、一一三五之三地號（面積四一七平方公尺）土地，係經主管機關高雄縣政府報請行政院核定公告之私人山坡地，非經主管機關高雄縣政府之同意，不得擅自開挖整地，竟為設置噴砂廠，而以每日新台幣八千元之工資，僱請與其有犯意聯絡之被告甲○○，未先報請主管機關高雄縣政府同意，自民國（下同）八十三年九月十二日起，由甲○○駕駛ＫＯＢＥＬＣＯＹＵＴＡＮＩＳＫ２０００型挖土機一部，在該處開挖整地，致該處山坡地已變更地形，並生水土流失，而有山洪氾濫之公共危險。嗣於八十三年九月十五日上午十一時許，經高雄縣縣長會同高雄縣政府農業局水土保持課推廣員廖景隆及警方在上址當場查獲甲○○，並扣得甲○○所駕駛用以開挖整地之ＫＯＢＥＬＣＯＹＵＴＡＮＩＳＫ２０００型挖土機一部（該部挖土機現暫由所有人嘉星發企業有限公司具結領回保管中），嗣並循線查獲乙○○。案經高雄縣政府訴由高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。認係犯水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。
二、公訴人認被告係犯水土保持法第三十二條第一項之罪，係以被告乙○○確實未經申請許可，即在該處整地欲建噴砂工廠，業據其於警訊中供承不諱，核與証人廖
景隆結証情節相符，復有現場照片四幀在卷可稽，依照片顯示，該處舖設有水泥地，地上尚擺放水泥管、鐵條，顯非被告所辯僅係整修產業道路，況高雄縣政府七十五年度至八十三年○○○鄉鎮○○道路計畫明細表，並無該處之產業道路，有該計畫明細表一分可參，等情為論據。訊據被告乙○○坦承僱用被告甲○○在上址整地，被告甲○○坦承受僱於被告乙○○在上址整地，惟均否認有何不法犯行，均辯稱：係因水災後欲整修產業道路，供該地居民通行云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照）。
四、經查：
（一）高雄縣○○鄉○○段一一三五之二、一一三五之三兩筆土地，係經主管機關高雄縣政府報請行政院核定公告之私人山坡地，而非產業道路之情，業據高雄縣政府農業局水土保持課推廣員廖景隆證述屬實（見偵查卷第二十九至第三十一頁、原審法院八十四年五月十八日訊問筆錄），復有高雄縣政府七十五年度至八十三年度○○○鄉鎮○○道路工程計畫明細表（見偵查卷第四十二至四十四頁）、山坡地土地可利用限度查定清冊及範圍圖（見原審法院審理卷）附卷可稽。
（二）被告二人為設置噴砂廠，竟未經主管機關高雄縣政府之同意，而擅自在高雄縣○○鄉○○段一一三五之二、一一三五之三之私人山坡地上開挖整地等情，業據被告二人於警訊中供承不諱（見警卷第二、六、八頁），且經原審傳訊承辦本案之高雄縣警察局林園分局昭明派出所警員鄭俊龍，證稱「被告二人之警訊筆錄均是在渠等自由意志下所陳述，伊並沒有刑求或以不正方法取供」等語，有原審八十四年四月二十一日訊問筆錄可憑。
（三）被告二人為設置噴砂廠，而在該二筆山坡地開挖整地、剷除土方、放置鐵架之情，已據地主張簡實雄證述綦詳（見原審八十四年三月十四日訊問筆錄），且被告二人在該二筆山坡地開挖整地之行為，已造成該二筆山坡地地形變更，並生水土流失，而有山洪氾濫之公共危險之情，亦據查獲本案之高雄縣政府農業局水土保持課推廣員廖景隆、高雄縣警察局林園分局昭明派出所警員鄭俊龍證述明確（見原審八十四年三月十四日、八十四年四月二十一日訊問筆錄），並有現場照片四張（見警卷第十頁）附卷可供佐憑。
（四）被告等雖辯稱：該處係由前承租人整地如現狀，被告並未另開挖整地，僅係做「道路修整」工作而已云云。惟查被告乙○○於警訊中已自承「我要在該地段挖土作為鐵工場地。」另被告甲○○於警訊中亦自承：「是光乙工程有限公司噴砂場道路不平，叫林元復出面向我們承租修路，：：：以便光乙工程公司運輸鋼構至噴砂場作防銹處理。」（見警卷第六、八頁），已如前述，且依卷附之照片四張顯示，現場經挖土機整修後之土地上，均蓋有平面鋼板，且旁邊之砂土均有新挖之痕跡，此從照片上可知，則被告乙○○如僅需做「道路修整」，又何需挖掘山坡上之砂土，且又於挖掘後覆蓋鋼板，顯見其所辯「僅係做道路修整」云云，與事實不符。
（五）證人張簡枝福於本院前審調查中證稱：「我們出租的土地是以前承租的人挖平的。」證人林元復於本院調查中證稱：「我介紹乙○○向我同莊的張簡枝福承租。」「當時承租時已開墾到如照片所示之情形。」云云，核與證人張簡實雄於原審審理中之證言不符，且證人即以前同地段之土地承租人林湧傑於本院調查中亦證稱：「我只做排水溝、防波堤而已，沒有如照片所示之整地行為（即警訊筆錄上之照片）」，「當時絕對沒有這個情況」，（本院八十四年八月二十一訊問筆錄），亦否認其於承租時，有整地如警訊照片所示之程度，足證該地並非林湧傑所挖掘，而係被告乙○○僱用甲○○開挖，證人張簡枝福、林元復上開證言，顯係事後廻護之詞，核無足採。
（六）證人張簡忠炮於本院前審調查中證稱：「該處是因為下雨，路面損壞，才去整地的。」「我們有跟村長講。」證人張簡王玉升於本院調查中證稱：「現場照片的水泥管二支是我的，是我土地要用的。」，均僅能證明被告乙○○有在該處整修道路，以及現場之水泥管係張簡王玉升所有，並不足以證明被告等並未利用該機會擅自開挖整地，均不足為被告等有利認定之依據。另被告乙○○於本院審理中提出現場照片四十八張一節，僅能證明土地之現狀。更何況由該照片上顯係被告乙○○在該土地上更建有Ｈ型鋼架，以做為工作場所，更能證明被告乙○○當初開挖整地之用意，係為供工廠使用無訛。（照片係八十四年八月二十一日所拍攝，以之與警卷上之照片對照，可見該鋼架係事後所搭建。）
（七）綜上所述各情，足認被告二人確有未經主管機關許可，在右揭山坡地開挖整地，造成水土流失明確，渠等所辯固非可採。
五、惟按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法八條第一第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔之性質，以未經土地所有人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰（最高法院八十七年度台上字第七０二號判決意旨參照）。本件依起訴之事實，被告等開發之山坡地，係被告乙○○代表光乙工程有限公司向所有權人張簡枝福等人所承租使用；依卷附之租賃契約觀之，該租約第六條規定「乙方（指被告乙○○代表之光乙工程有限公司）整地所開發費用，應自行負責，甲方（指所有權人張簡枝福等）不予支付」（見偵查卷第十八頁），被告等於上開山坡地開發整地，即非未經所有人同意之擅自使用行為，自不得論以水土保持法第三十二條第一項之罪。
六、次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。查本件被告行為時係八十三年九月十二日至十五日，而水土保持法係於八十三年五月二十七日立法公佈，並於同（八十三）年十月二十一日修正公佈，現行法即新修正之水土保持法第十三條第一項規定，「在山坡地開發建築用地、堆置土石或其他開挖整地，其土地所有人或使用人之水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。其水土保持計畫未經主經機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」。又違反同法第十二條至第十四條規定之一未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。同法第三十三條第三項前段、第一項第二款固有明文。然修正前水土保持法（指八十三年五月二十七日公佈）第十三條第一、二項規定內容「於山坡地內：：開發建築、：堆置土石、處理廢棄物或其他開挖整地者，應配合區域計劃、都市計劃：並不得影響水土資源及自然生態環境」「申請為前項使用人應先擬具水土保持計畫，送請各該目的主管機關會同主管機關核定。：」，雖與修正後同（第十三）條文規定大致相同，但修正前第三十三條第三項所規範刑事責任，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金之刑事處罰對象，僅以違反同法第十二條（新舊法內容一樣）為限，並不包括違反同法第十三條及第十四條之情形，此觀之修正前第三十三條第三項規定：「第一項第二款情形，致生水土流失：處：」；修正前同法第三十三條第一項第二款：「違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者」之法文內容自明。本件被告等於八十三年九月間所為，未先擬具水土保持計劃送有關機關核定，擅自在山坡地挖土整地，雖已造成水土流失，已如前述，但被告等所為，依上開說明，核與修正前水土保持法第第三十三條第三項前段之犯罪構成要件不符，自不成立本罪。至被告行為後新修正水土保持法第三十三條第三項雖有刑責規定，依罪刑法定原則，無適用新法處罰之餘地，附此說明。
七、綜上所述不能証明被告等有如公訴意旨所述，犯水土保持法第三十二條第一項之犯行，被告犯罪不能證明。原審為被告等均科刑之判決，不無違誤，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並均諭知被告無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張宗芳中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
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