臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第九號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 毛國樑右上訴人因銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第四三六一號中華民國八十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二００四三號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係高雄市○○○路○○○號九樓高崎企業股份有限公司（以下簡稱高崎公司）負責人，其妻呂金津（已另案經台灣高雄地方法院及本院依違反公司法規定判處有期徒刑三月確定）係高雄分公司之出納員，自八十二年四月間該公司經主管機關核准設立登記時起，迄八十四年一月底因生產而停止上班時止（公訴人誤載為八十三年一月至四間），乙○○夫妻二人均明知高崎公司登記營業範圍為：
㈠電器、五金、百貨之買賣業務㈡前項有關產品之進出口貿易業務㈢代理前項有關廠商產品之投標報價及經銷業務㈣財務管理、企業管理之分析診斷諮詢顧問、國際商情資訊提供及分析顧問業務（證券投資顧問業務、會計師業務除外），依公司法第十五條第一項之規定，不得經營上開登記範圍以外之業務，竟與高雄分公司之出納員呂金津及高雄分公司之經理周白麟等，共同基於經營上開登記範圍以外業務之犯意聯絡，在高雄地區經營「皇家互助會聯誼會」之民間互助會業務，而由呂金津在高崎公司高雄分公司（原設於高雄市○○區○○○路○○○號九樓，於八十三年間遷設於○區○○○路○○○號七樓），負責通知得標人並給付得標會金與得標人等工作。其互助會方式為每廿人為一組，每月會金為新台幣（下同）一萬元、與五千元二類，並變更民間互助會之會首制（即該公司不為會首，亦非會員），該公司僅負責投標、開標、收取及發放會款等事宜，開標時以所投標單利息金額最高者得標，歷來實際投標利息自一千二百元（會金五千元部分）至五千一百五十元（會金一萬元部分）不等，開標後三日內，未得標之會員應將會金扣除得標利息金額，並自行將應付之會款匯入高雄市銀行灣內辦事處高崎公司開設之00000000000帳號，再由該公司轉付得標之會員。該公司於會員入會時，並依會金一萬元及五千元之別，向入會之會員收取服務費三千元或一千五百元（自八十二年八月一日起，分別將服務費調高為五千元、二千五百元）牟利，計招募會員六百餘人，組成廿餘組互助會。
二、案經法務部調查局高雄市調查處查獲移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭經營公司登記範圍外之業務之犯罪事實，業據上訴人乙○○於偵查及原審坦承不諱，核與高崎公司高雄分公司出納員呂金津，及証人王秋華、黃國惠、潘世豐、張錦枝、張界雄、張冠雄等指述情節相符，並有卷附之經濟部公司執照影本乙件、王秋華等參與皇家互助會聯誼會之合約書共五份可資佐證。上訴人乙○○雖另辯稱：公司登記之章程有「財務管理」一項，互助會亦係財務管理云云。然該公司登記業務雖有「財務管理」一項，惟其經營之前述互助會業務規模、性質及複雜度，應已非單純之財務管理可比，自不能以該公司登記之業務有「財務管理」一項而卸責，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按公司法已於八十六年六月廿五日修正公布，依新修正之公司法第十五條第三項規定之刑度（罰金部分為新台幣十五萬元以下罰金），較修正前該條規定之罰金五萬元為重，依刑法第二條第一項但書從輕從新之規定，應適用有利於行為人之修正前公司法第十五條之規定處罰。上訴人乙○○與其妻呂金津等人共同經營公司登記範圍以外之業務，核係違反修正前公司法第十五條第一項之規定，應依同法條第三項之規定論處。上訴人乙○○與呂金津、周白麟等人間，有犯意聯絡，及行為分擔，係屬共同正犯。又前開論罪之公司法法條雖未據檢察官於起訴書載明，惟已經於起訴事實論及，並經檢察官於原審審理中補正、列入該法條，本院自得予以審究。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於該公司開標時以所投標單利息最高者得標，開標後三日，由未得標之會員，自行將應付之會款滙入高崎公司指定之收款行庫帳戶內，由該公司轉付得標之會員，另上開人員加入為會員時，乙○○、呂金津與周白麟又交付會員一份具有保險性質之「互助救濟基金契約」，並向入會會員收取五百元之基金，依該契約所定會員因意外死亡或殘障時，會員本人或其受益人得檢具相關證明申請救助給付，如參加者為每月一萬元之會員，即可申請五十萬元之互助救濟金，依此類推。渠等並於上開參加互助會人員參加時，依一萬元及五千元之會金，向會員收取三千元或一千五百元之服務金，迨同年四月間，乙○○、呂金津、周白麟業已招募數百名會員，每月收取數百萬元之存款，因認被告乙○○另違反銀行法第二十九條第一項之規定，應依同法第一百二十五條論處，以及另犯保險法第一百六十七條之罪嫌。經查：
（一）銀行法第一百二十五條之罪，係以同法第二十九條第一項之規定為構成要件，而該第二十九條規定「除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，所稱收受存款，依同法第五條之一規定，係「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金，或給付相當或高於本金之行為」之謂。上開高崎公司所經營之「皇家互助聯誼會」業務，除變更民間互助會之會首制，即該公司不為會首，亦非會員，其餘作業與一般互助會相符，該公司僅係負責投標、開標、收取及發放會款事宜，並未有收受存款，約定返還本金，或給付相當或高於本金之行為。公訴人雖指稱活會會員繳納會款猶如定期儲金云云，實則每期活會會員應繳納之會款金額乃取決於得標利息之高低，為不定額，何況高崎公司收下活會會員繳納之會款後乃轉交予得標會員，而非收受為存款項予以計息。同理，死會會款部分，高崎公司亦僅扮演代收、轉交會款之角色，均無收受存款或其他類似行為。另就會員入會時所交之服務費，固由高崎公司取得，但此項金額係高崎公司代辦互助會提供服務之對價，並未與會員約定定期或不定期返還、給付相當或高於服務費之情節，此部分服務費亦與上開銀行法所規定「存款」之性質有間。至於得標會員所取得之會款，係由高崎公司將前述自死會及活會會員處代收所得之會款予以轉交，尚非高崎公司以本身之資金、信用放款予得標者，此部分高崎公司亦無經營銀行放款業務之行為。高崎公司經營之「皇家互助聯誼會」中收取、發放會款之事宜，尚與銀行「收受存款」之行為不相當；是高崎公司「皇家互助聯誼會」業務之經營方式與上開收受存款之規定尚有未合。雖財政部曾於八十三年一月十一日以台財融第000000000號函謂高崎公司以公司名
義招攬民間互助會，而收取會員之會金，且另收取服務費，核違銀行法第二十九條規定云云，然此係行政機關所持見解，既與法律規定相違，自不足據為認定不利於被告之證據，又行政機關所持之法律上見解，固可為法院審判之參考，惟該種見解，既與法律規定相違，自無拘束法院之效力；又証人即高雄區中小企業銀行職員邱慶隆陳稱：「高雄區中小企業銀行合會業務是於八十七四月一日停辦，以前高雄區中小企業銀行合會業務有二種，一種是儲存會金，存款利率比一般存款利率高，因是複利，利率較高，類似一般銀行存款業務，與民間互助會按月繳會款、最後得尾會款不同；另外一種是貸放，跟我們銀行借款，分期攤還，比一般借款期間較短，沒有擔保品，最常是二十二個月，有擔保品最常是五十四個月，與民間互助會不一樣，並非借款人標到會款，我們的合會性質類似存款及貸放」「（問：被告的合會公司是招募會員參與互助會，有分組、投標、開標、收取會款及發放會款、公司收取手續費等，與你們銀行的合會是否一樣？）答：不一樣，我們是存款、貸放，與民間互助會不一樣，以前名稱是只是稱「合會」而已，沒有會的實質，也沒有組的問題，我們有存單及登記簿」「（問：你們銀行的合會業務，借、貸款人的利息是何人決定﹖）答：存款、借款的利率皆由我們銀行決定」等語（見八十九年五月十日本院訊問筆錄），而上訴人乙○○之合會公司之利息是由會員競標決定，是內標，活會的就把最高得競標金扣掉再繳款，死會的一樣繳一萬元，合會也有分組，此與一般地區中小企業銀行之合會無分組，及利率皆銀行決定者不同，是上訴人乙○○之公司並未經營銀行合會業務。又該公司契約書所訂之「代為融資」，是指代會員向銀行申請融資，但不曾有會員申請過，此經乙○○甲○（見調查局卷附皇家互助會聯誼會契約書第十五條），因無會員向該公司貸款之實際案例，且契約條文係寫明「代為融資」，僅屬代辦融資而已，亦難指該公司本身有辦理融資業務，僅係代會員向銀行申貸而已，是上訴人乙○○等經營之合會公司，為社會上之類似民間互助會之新行業，並未涉收受存款、約定返還本金、或給付相當或高於本金之行為、或為貸款予會員之行為，核與上開銀行法之規定不合，自難論以銀行法第一百二十五條之罪。
（二）次查加入上訴人乙○○等以公司名義招攬之民間互助會為會員時，除訂立皇家互助聯誼會契約書外，該公司又併隨交付會員一份「皇家互助救濟基金契約」，若會員因意外死亡或殘障時，會員本人或其受益人得檢具相關文件，申請給付救濟金，該互助救濟金則由會員所繳交之服務費內，由公司提撥五百元，寄存信託帳號，此有皇家互助救濟基金契約附卷可查，此種作法是否犯保險法第一百六十七條之罪﹖可由下列幾點審查：㈠按保險法第一條第一項規定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負賠償財物之行為。」同條第二項規定：「根據前項所訂之契約，稱為保險契約」，故保險契約之成立，須要保與承保之意思一致。本件依高崎公司之皇家互助聯誼會契約書第十四項係約定：全體會員並享有互助救濟基金..... 等多項福利，是凡參加皇家互助聯誼會者，依該聯誼會契約第十四項規定，一律享有互助救濟金之福利，屬高崎公司片面提供福利之規定，參加入會者無從選擇，與保險法第三條所定之要保人意義並不相同。又參加入會者皆須繳交五千元之服務費，作為高崎公司為公證、仲介服務之代價。至於五千元服務費中高崎公司將一部分金額即其中五百元提撥作為入會會員之福利金，亦係高崎公司之單方決定，會員不得選擇於繳交五千元服務費時，要求扣除該五百元而不享受該福利。因此參加互助會之會員非謂另與高崎公司間又成立保險契約，即無要保、承保之意思。另依互助救濟金契約第二條「會員每人保障金額以五十萬元計（互助會月繳一萬元計，最高保障金額一百萬元」規定，凡參加一會者，高崎公司即固定提撥五百元寄存至互助救濟基金之信託帳號，每一人以五百元計，並不受會員人數之多寡受影響，而會員參加之互助會越多，然其保障金額最高即固定為一百萬元，此與人身保險「保險費愈高，保障越高」之原則不符，亦難謂該五百元即係投保之對價，與「保險費」之意義有別，而僅係該公司提撥之福利金，屬福利性質。又同契約第三條約定：互助救濟基金由會員所繳交之服務費內提撥五百元寄存信託帳號等語。足見會員參加皇家互助聯誼會（互助會）所繳交之服務費中存在著五百元之互助基金，且上開互助救濟基金係獨立存在，會員於繳交入會服務會後，縱會期屆滿亦無從再領回所繳交之服務費或互助救濟基金。從而，該皇家互助聯誼會契約與互助救濟基金契約間應有聯帶性，有其不可分性。再者，前揭互助救濟基金契約第一條即開宗明義訂明：本契約基金乃為提昇會員安全保障，達成互助之真正意義等詞，其得享有互助基金者乃特定之互助會會員，與一般保險契約之向社會不特定大眾招募者有別。且救濟金之給付乃會員間之互助性質，並非高崎公司收受服務費後遇特定條件予以賠付特定之會員，即高崎公司所收受服務費與他日給付予特定會員之互助救濟基金間，並無如一般保險契約在保費與保險金間經以大數法則精密計算所得之對價關係。況上述高崎公司之互助救濟基金係設一獨立帳戶管理，契約中並未允許高崎公司得運用基金以增加收益，此亦與保險契約中保險人於主管機關准許之條件下得運用所收取保險費加以投資一節有別。準此，高崎公司與會員所訂之互助救濟基金契約與保險法第一條第一項規定之「保險」意義尚有不同，亦非同法第一百六十七條所規定之「類似保險」，僅係單純之「福利救助」而已。綜上所述，高崎公司就皇家互助聯誼會會員所繳交之服務費中提撥部分金額成立「互助救濟基金」之行為，與保險法所規定之「保險」意義不同，因此部分欠缺營利目的，僅係該公司提撥之福利金，並不符合成立保險所具備之要件與特性，尚非保險法所要規範之對象，雖外觀上也非類似保險，實質上亦非保險，而僅係互助金，依契約自由原則及罪刑法定主義，自不得比附論以保險法之罪。
（三）末查移送併辦之違反公平交易法部分，查公平交易法旨在維護交易秩序與消費者利益，此觀該法第一項之規定足明。本件該公司為擴大招募會員，另設「創業計劃」，並無商品或勞務之推銷，核與該法第八條、第二十三條之多層次傳銷是專指推銷「商品」或「勞務」之推廣銷售，本件並非「商品」或「勞務」之推廣銷售，而係互助會之邀人加入，自與公平交易法第八條、二十三條規定之標的有殊，應亦無涉犯公平交易法第八條、第二十三條、第三十五條之規定可言，併此敘明。
（四）上訴人乙○○之妻即共犯呂金津，亦經另案由台灣高雄地方法院及本院依違反公司法規定判處有期徒刑三月確定，此有台灣高雄地方法院八十四年度訴字第三○二二號及本院八十六年度上更（一）字第一九六號刑事判決可稽，此外復查無其他確切證據足資證明上訴人乙○○有何違反銀行法及保險法之犯行，其此部分之犯罪不能證明，惟依公訴意旨認此部分與前揭論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人乙○○應係構成違反公司法之罪，並不構成違反銀行法之罪，已如前述，原審認上訴人乙○○構成違反銀行法之罪，尚有未洽，上訴人乙○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人乙○○經營公司登記以外之互助會業務，其犯罪所生危害、及犯罪後態度等情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。
五、移送併辦之高雄地檢八十八年六月三十日函送併辦之八十六年度偵字第二八一七五號併案部分、高雄地檢八十七年五月二十三日函送併辦之八十七年度偵字第一０七六０號併案部分，高雄地檢八十七年十二月十九日函送併辦之八十六年度偵字第二八一七三號併案部分、高雄地檢八十七年四月二十九日函送併辦之八十六年度偵字第二八一七六號併案部分、台南地檢八十七年二月十九日函送併辦之八十六年度他字第八一０號等併案部分、台中地檢八十七年四月十三日函送併辦之八十七年度他字第三二五號併案部分、台中地檢八十七年二月五日函送併辦之八十六年度偵字第二四七三二號併案部分、士林地檢八十七年二月七日函送併辦之八十六年度偵字第一一八六八號等併案部分，即上訴人乙○○涉嫌詐欺部分與本件無牽連犯裁判上一罪關係，無從併辦，該等案件應退回檢察官另行偵查。（上開併辦部分似應併入另行起訴之高雄地檢署八十六年偵字第一六六九九號詐欺案件，即上訴後之本院八十七年上易字第一一０一號案件，該案以被告冒標會款經依偽造文書、詐欺等罪，判處被告乙○○處有期徒刑三年，被告不服現上訴最高法院審理中）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前公司法第十五條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
台灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 鄭翠芬中 華 民 國 八十九 年 六 月 十 五 日附錄本判決論罪之法條：
修正前公司法第十五條第一項、第三項公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
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