臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第一四號
上訴人 台灣屏東方法院檢察署檢察官被 告 潘甲識選任辯護人 林敏澤律師
蔡鴻杰樓嘉君右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十二年度訴字第七六三號中華民國八十三年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三三、四九三四、四九三七、四九四二、五三二三、五四０一、六０三三、六二二五、六二五五號，移送併辦案號：同署八十三年度偵字第五六九０號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨認被告潘甲識為屏東縣警察局里港分局大平派出所主管，於民國（下同）八十二年七月中旬知悉林正晃經營賭場，竟於大平派出所辦公室內向林正晃稱：開職業賭場怎麼打點，你是否知道等語暗示。而林正晃為報答大平派出所通風報信之情並研商如何「擺平」里港分局刑事組有關員警，乃於八十二年八月十六日晚間，由賭場內取出新台幣（下同）五萬元，邀約被告潘甲識、楊順龍前往高雄市飲酒作樂。旋於當晚二十四時許，由林正晃駕車，搭載郭義完、蘇甲聰至大平派出所等候，至翌（十七）凌晨零時三十分許，俟被告潘甲識、楊順龍協助值班警員處理完案件後，五人即共乘一車，先前往高雄市「亞伯特鋼琴酒間」飲酒，繼而至高雄市「三立ＫＴＶ」唱歌飲酒，又轉往「室內咖啡店」喝咖啡，其間林正晃並以呼叫器聯絡在高雄市之包恭宏就近加入，一行人（除包恭宏於步出三立ＫＴＶ即先行離去外）作樂至凌晨五時餘，始同車返回屏東縣里港鄉，計花費二萬二千元，均由林正晃支付。因認被告潘甲識涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪及刑法第二百七十條之包庇賭博罪云云。
二、按犯罪應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，又不能証甲被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有甲文。
三、訊據被告潘甲識固直承有與林正晃等人於八十二年八月十六日晚間同至高雄市喝酒唱歌等情，惟矢口否認有向林正晃暗示行賄、及通風報信，辯稱，鍾政達係管區警員，刑事組組長黃健國要伊繪製屏東縣里○鄉○○村○○路南巷一二之一六號現場圖後，伊轉交鍾某繪製後，再親自交予刑事組長，伊於八十二七年七月三日才到職，對於林正晃是否○里○鄉○○村○○路南巷一二之一六號經營賭場根本不知情，是事後林正晃被取締之後，才知道林正晃是開設賭場，鍾正達與楊順龍與林正晃交往之情形亦不情楚，八十二年八月十六日晚是單純與同事一起出去吃宵夜，是同事楊順龍找我一起去吃宵夜，他說和他國中時的同學友人一起去，並未談及林正晃有經營賭場的事等語。
四、經查：
１、證人林恆瑜固於調查站調查中指稱：八十二年七月中旬‧‧‧林正晃自大平派出所回來‧‧‧林正晃對伊說剛剛楊順龍打電話來，叫林正晃趕去大平派出所，說要引薦該所主管（姓名不詳）給林正晃認識，並且該主管當面對林正晃說開職業賭場應該怎麼打點是否知道，林正晃說知道後才離去云云（詳同上偵卷第十五頁），惟林恆瑜在原審審理時已改稱：那是林正晃告訴我的，我不知是否實在‧‧‧他說剛剛楊順龍打電話給我，叫我拿會款給楊順龍，並在那裡認識新主管，以後可以找他疏通賭場的事；是林正晃自己說以後可以找他疏通的等語（詳原審卷
第三三九頁），又證人林恆瑜復於本院前審審理中結證稱：是林正晃邀我一起去屏東洗頭時，在里港往屏東之路上，二人在車上時，對我說，他去大平派出所認識主管，林正晃並沒有向我提及主管曾經說過開設職業賭場應該怎樣打點的話，在調查站時，因為沒有睡覺，所以不清楚曾經說過什麼等語（本院上更一字第四四八號卷第九八頁），綜觀證人林恆瑜所為前開之陳述，既係根據林正晃之轉述，均係傳聞證據，並非直接證據，則證人林恆瑜之證詞，是否可採，尚須參酌其他相關證據始得作為論證之基礎。然查，同案被告林正晃於偵查中稱：到派出所時，主管沒有說開賭場要如何打點，我們只是泡茶聊天，只是介紹認識而已等語（偵字第四九三三號卷、第一二五頁），是證人林恆瑜縱曾經言及主管索賄之情節，然既為林正晃所否認，則其傳聞證據顯難單獨採為論罪之依據。
２、被告潘甲識係於刑事組長黃健國率隊搜索林正晃所經營賭場之八十二年八月十二日休假，故潘甲識當日並未參與，而由派出所支援之警力協助刑事組搜索，係屬臨時機動調派性質一節，業經證人即當時任大平派出所警員許甲宇、陳甲瑞、林堙釧到庭相互結證一致稱：當日（按指八十二年八月十二日）由許甲宇值班，接獲刑事組要求支援之電話後，即由許甲宇通知當日之執行勤務之警員林堙釧、陳甲瑞共計三人會同刑事組人員前往搜索，伊等事先均不知道搜索事由及地點等語在卷（本院上更一字第四四八號卷第五四、五五頁）。且證人即刑事組組長黃健國復於本院前審審理中證稱，伊於八十二年八月十一日交一便條紙，要求主管即被告潘甲識繪製前開十二之十六號之現場圖時，並未言甲何時繪製完成，又因分局做事，不會給派出所知道，並未向潘甲識提及搜索對象及內容等語（本院上更一字第四四八號卷第一一三頁），足證本件被告潘甲識並不知道刑事組將於八十二年八月十二日前往林正晃之賭場搜索甚甲，何來通風報信之洩密行為﹖則里港分局刑事組指示大平派出所員警支援勤務，被告潘甲識當時既未參與，要難推論被告潘甲識事前、事後均有所悉！又前開搜索地點即屏東縣里○鄉○○村○○路南巷十二之十六號之屋主係林啟昌，鍾政達所繪製之現場圖亦記載搜索地點為屋主林啟昌，此有台灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票及鍾正達繪製之現場圖等在卷足參，是被告潘甲識縱於里港分局刑事組再度於八十二年八月十六日執行搜索之當晚接受林正晃之邀宴，雖有違反員警風紀及操守，要難據之即認其係收受與職務有關之不正利益，此外，復查無其他積極證據足認被告潘甲識有暗示行賄及洩漏秘密各情，此部分自屬不能證甲。
３、雖然被告林正晃於八十二年八月二十一日於法務部調查局屏東縣調查站供述稱：八十二年八月十六日當晚，原係被告楊順龍邀我於下班後去飲酒，當時對大平派出所主管即被告潘甲識猶未熟識，刑事組於十六日來衝場子後，大平派出所員警楊順龍即於當晚邀我出去和主管（姓潘名不詳）喝酒瞭解詳情，伊即向場子拿了五萬元招待他們到高雄市亞伯特鋼琴酒間、三立ＫＴＶ及室內咖啡屋等處喝酒作樂，至凌晨五點多始回里港等語（見八十二年度偵字第四九三三號卷第三十五頁及八十二年偵字第四九四二號偵查卷第二十頁反面），且證人陳久豐在調查站亦供稱：「八月十六日刑事組的人來，林正晃向場子拿子五萬元現金，說大平派出所主管約他出去喝酒，我即在帳上記下『宏借五萬元』等字，林正晃去應酬交際過後、二個小時，陳協志即打電話來場子表示已經講好，叫我樓下的鐵門可以打開了」，陳久豐在偵查中仍相同之陳述（詳見同上卷第二十四頁背面、四十五頁），似指被告潘甲識係接受林正晃為了賭場不被取締之事，接受招待云云！然查，⑴、被告潘甲識始終辯稱：伊到職甫月餘，對所轄境內狀況難令盡知，只是單純與同事一起出去吃宵夜，是同事楊順龍找我一起去吃宵夜，他說和他國中時的同學友人一起去等語，本院查，被告潘甲識於八十二年七月三日始接掌大平派出所主管，有屏東縣警察局八二、六、十七屏警人字第二八八四五號簡便行文表所附主管交接紀錄表在卷可，而其下屬之員警楊順龍、鍾政達則與林正晃早已認識，並且對於林正晃經營賭場之情況知情，楊順龍邀主管潘甲識於凌晨值勤完畢後一同前往高雄喝酒，無非楊順龍為展現與主管熟稔之唆勸下一同前往，而林正晃之目的縱然是要巴結主管，與主管熟識，惟遍查全卷，並無證據顯現潘甲識有與林正晃有犯意聯絡（如后所述）要不得以潘甲識與林正晃一同前往酒店喝酒，遂推論被告潘甲識甲知林正晃係為了其賭場之事接受不正利益之招待。⑵、況且當時在一起去酒店喝酒之證人包恭宏於原審審理時證稱：沒有（人談及賭博之事），祇是大家飲酒作樂嘻嘻哈哈而已。（詳一審卷一○四頁），在場證人郭義完、蘇甲聰均證稱：賭博完，林正晃突然說要至高雄喝酒，不知為何邀潘甲識及楊順龍，至高雄純粹是喝酒、聊天沒有談到職務上的事。（詳見一審卷二三六頁背面），同案被告林正晃在本院前審調查時證稱：「未談到此事（指賭場經營）潘甲識也不知我經營賭場」（上訴字第二一一號卷、一三九頁），證人郭義完、蘇甲聰於本院前審仍證稱：喝酒時均未提及賭場經營之事（上訴字第二一一號卷、一
一五、一一六頁），是以包括林正晃及在場喝酒之證人包恭宏、郭義完、蘇甲聰均證甲至高雄純粹是喝酒、聊天沒有談到職務上的事。⑶、同案被告陳久豐於本院到庭證稱：林正晃拿五萬元沒說要做何用途，不記得陳協志有無打電話說已經講好樓下鐵門可以打開等話語（本院上更㈡卷八十八年八月二十三日訊問筆錄），林正晃在調查站係稱：八月十六日晚，楊順龍於當晚邀我出去和主管喝酒，我向場子拿了五萬元（花費二萬餘元），招待他們到高雄市『至凌晨五點多才回里港』（偵字第四九三三號卷、第三五頁），則陳協志如何能在林正晃去應酬交際過後一、二個小時，打電話來場子表示已經講好，叫我樓下的鐵門可以打開了？此足證陳久豐在調查站此項對潘甲識不利之說詞，顯然與林正晃陳述有矛盾之處，況，陳協志卻在偵查中說：「（八十二年八月十六日晚你從外面打電話到賭場刑組的人講好了前門可以打開是什麼意思？）我因正好有三萬元的會錢還沒有給，我是想騙銣仔說要給刑事組三萬元，拿來付會錢，其實我沒有與刑事組的人講好」（偵查卷第二六頁），是以，陳久豐在偵查此項陳述既遭陳協志推翻，則同案被告陳久豐此項對被告潘甲識不利陳述，均經由他人轉述之傳聞證據，亦難遽以推論潘甲識與林正晃前往高雄宴飲係對於違背職務之行為接受不正利益。
４、末查同案被告林正晃等人經營賭場之時間係自八十二年四月間即已開始，被告鍾政達早在八十二年六月間即與林正晃等賭場有來往，於八十二年六月十五日收受林正晃等人所交付之財物（林正晃、鍾正達部分業經同案判決確定），均在被告潘甲識就職之前，另外，相關之監聽電話錄音帶及其譯文，及賭場帳冊之記載，均無共同被告或其他任何人提及主管潘甲識，或於帳冊中記載被告潘甲識有涉入本件賭場之情形，此外，復查無其他積極證據足證被告潘甲識前去飲酒與其職務間有何對價關係，或有以積極行為包庇被告林正晃等人賭博等情，雖其身為派出所主管所涉前開行為有損及公務員之品位，辱其廉潔之操守，然究不宜遽爾推定其必犯有收受不正利益及包庇賭博等犯行，應認為不能證甲被告潘甲識犯罪。
５、最高法院發回意旨略以被告潘甲識於審判中始終承認八十二年八月十七日凌晨與林正晃等人同至高雄市喝酒、唱歌，林正晃、郭義完、蘇甲聰、包恭宏等人亦為相同之供述，且二萬二千元花費均由林正晃支付另負責看管賭場之陳久豐亦供稱：：：林正晃去應酬交際後過一、二個小時，陳協志即打電話來場子表示已經講好，叫我樓下的鐵門可以打開了，原先林正晃怕警方來取締，把樓下鐵門拉下由後門進出。」，而陳協志也承認確於前揭時間，有以電話通報賭場，則陳協志在電話中所謂「已經講好」，賭場的鐵門可以打開等語，究竟係何人與何人講好，此與被告有無違背職務之行為收受不正利益及包庇賭博有關，自有傳訊陳協志查甲之必要一節。經查證人陳協志經本院數度傳訊，均未到庭，固無從再予訊問，惟經本院審酌本案卷證，被告潘甲識於八十二年八月十六日與林正晃首次見面吃飯，距其從外地三地門鄉調來大平派出所為主管之八十二年七月三日到職，尚不到一月半月，其僅初次見面，且從林正晃、陳久豐之供述中已可證甲搜索該賭場者及警告者均為里港分局刑事組之人，並非大平派出所之人，則陳久豐所稱：「林正晃怕警方來取締把樓下鐵門拉下，由後門進出。」，顯係害怕里港分局刑事組之人前來取締，而非大平派出所之警員（大平派出所之警員鍾政達、楊順龍已因收受賄賂及通風報信，被判處徒刑確定在案。），被告潘甲識係大平派出所主管，並非里港分局刑事組人員，依卷證資料，亦未表示要前往該處取締，足見林正晃所害怕之警方取締，並非指被告而言，尚難認林正晃或陳協志已與被告潘甲識講好。又陳協志固於檢察官偵查中承認確有以電話通報賭場，惟依其陳述所謂「問：八十二年八月十六日晚上你從外面打電話到賭場說刑事組人員講好了，前門可以打開，是什麼意思﹖」「答：我因正好有三萬元的會錢還沒有給，我是想騙銣仔說要給刑事組的三萬元，拿來付會錢，其實我沒有與刑事組人員講好。」（見四九三三號偵查卷第七六頁），不僅否認有與刑事組人員講好，且其向林淑銣所騙稱講好之對象亦係里港分局刑事組之人員，而非大平派出所主管之被告，又陳協志於八十二年九月二十日調查中，八十二年九月二十七日檢察官偵查中，八十二年十二月六日及八十三年一月八日原審審理中之供述，亦可認定其所稱已經講好可以打開鐵門之人並非被告，且八十二年八月十七日凌晨陳協志並未與被告一起喝酒，亦無從「講好」，自不能僅憑陳久豐所稱林正晃與被告等人去應酬交際後，過一、二個小時，陳協志打電話來賭場表示已經講好，賭場鐵門可以打開等語，遽認係與被告潘甲識講好，且被告有違背職務之行為收受不正利益及包庇賭博行為，此部分亦不足為被告潘甲識不利之認定。
五、原審因之諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 江泰章法官 任森銓右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張文斌中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十三 日
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