臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第七十三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
侯勝昌楊靖儀右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二四三七號，中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七七四九、七二五二、八二Ｏ三、一二八Ｏ七號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號九樓之二新宏興營造股份有限公司之負責人，民國八十四年間，該公司承包聯勤總部工程署（以下簡稱聯工署）發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程，因該工程廠區建築工程由工程官李錚設計編列預算時，於混凝土、鋼筋、模板及鋼料等項目均有超編情形，嗣於招標後原聯工署署長沃機高派人重新核算，發現不符，其金額達新台幣（下同）一千一百二十一萬四千四百十元，詎李錚為原設計人，依原契約第十三條，聯工署得以隨時變更計畫及增減工程數量之權，來變更設計，嗣因其僅口頭向沃機高請示不用辦理後，竟違背其職務，未予辦理變更設計或簽報上級另循他法謀求國庫損失之減少。嗣被告甲○○知悉後，惟恐李錚再辦理減少工程預算變更設計，竟於民國八十五年九月間，透過已退伍，原李錚同事，為天力工程顧問有限公司（下稱天力公司）負責人之原聯工署第二組中校工程官于明華在台北市聯勤總部東側門，向李錚表達甲○○欲以五十萬元行賄，以報答李錚不辦理減少該工程預算之恩。同年月廿六日下午，經于明華通知李錚至其天力公司收取賄款，李錚即請知情之女友邱瑞玲前往天力公司收取，于明華乃交付其簽發，面額二十五萬元，ＷＢ0000000號支票一紙，李錚與邱瑞玲為避他人追查，乃將該支票存入邱瑞玲在中國信託商業銀行松山分行第000000000000號帳號內提現。惟于明華一直未再交付餘款，李錚乃於十一月間利用出差至高雄之機會與邱瑞玲至新宏興公司向被告甲○○表明尚有餘款未收取之意，被告甲○○即於同年十一月六日自新宏興公司之關係企業，永宜豐建設股份有限公司（下稱永宜豐公司）在高雄區中小企業銀行儲蓄部第00000000號帳戶提款五十萬元後，以永宜豐公司名義匯款至邱瑞玲前開帳戶。李錚於收到該款後，即提領二十五萬元返還于明華所墊付之上述賄款。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之對於公務人員違背職務之行為交付賄賂罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有行賄罪嫌，係以右揭甲○○為感謝李錚未辦理工程得標金額之減付事宜，而經由于明華向李錚表明要以五十萬元表達謝意，而後李錚即透過女友邱瑞玲之帳戶先後收受被告甲○○交付各廿五萬元票款及匯款之事實，業据李錚於調查處訊問時供述綦詳，核與邱瑞玲陳述情節相符，並有電話通訊監察內容、支票匯款委託書、取款條影本在卷可稽，被告所辯與李錚、邱瑞玲之供述不符，不足採信等語，為其論据。
三、訊之被告甲○○否認行賄，辯稱：是李錚透過于明華向我借錢，並非行賄等語。經查：
（一）李錚上開收受被告甲○○交付之五十萬元行為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於非主管之事務利用身分圖利罪，而非該條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行收受賄賂罪，已經國防部高等審判庭於八十八年八月廿日以八十八年度則凱判字第○二二判刑確定，此有該案卷宗及判決書可稽（卷宗調來外放，判決書影本有關部分見原審卷第八十八、九十四、一一二至一一五頁）。
（二）發覺本件聯工署發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程之混凝土、鋼筋、模板及鋼料等項目有浮編情形，係有人向聯工署長沃機高檢舉，聯工署長沃機高乃於八十五年三月間派該署工程官劉世明中校調查發覺有浮編，乃要求李錚自請處分，而沃機高誤認本案無法辦理追繳，此業据聯工署長沃機高於調查局訊問時陳述綦詳，是本件發現工程確有浮編情形，係有人向聯工署長沃機高檢舉後派員調查而發現，並非原工程設計人李錚先發現後匿而不報。
（三）又李錚是隸屬聯工署第二組，而本案聯工署雖有變更設計追繳浮編工程款之權利，但工程辦理變更設計應由委辦單位或聯工署地區施工處提出後，由聯工署施工管制組（即第四組）承辦變更設計，如有追繳事項應由主計室或施工管制組辦理，均非為本件工程原設計人李錚與其所隸屬之聯工署設計組（即第二組）之權責，此經証人即當時設計組即第二組組長楊世昌陳稱：『工程變更設計都由地區各處所提出，再由本署四組施工管制組接辦，再將圖及變更設計項目表等分會總工程師室及本組、政戰部審查，所以本組並沒有主動變更的權利』『如有發現材料、費用浮編，仍應由四組來辦理追繳』等語；及証人即合約組（即第三組）組長李守金陳稱：『增減工程數量及追減工程款項是由施工管制組綜合辦理』等語；與証人即承辦人張清厚陳稱：『（問：工程署辦理追繳工程款係由何單位負責承辦業務﹖）答：据我所知應是主計室或施工管制組（目前三組）承辦』等語屬實，並有聯工署業務手冊與業務職掌劃分表可憑，可見李錚並無追繳浮編費用之法定權責，應可認定。
（四）該聯工署經匿名檢舉發現浮編後，應變更設計以謀補救，而變更設計照前所述，係由施工管制組（即第四組）承辦變更設計，如有追繳事項應由主計室或施工管制組（即第四組）辦理，均非為本件工程原設計人李錚與其所隸屬之聯工署設計組（即第二組）之權責（單位出差錯後，由另單位檢討改善，以防原出錯單位文過飾非，亦屬管理方法之一）。因本件非由李錚發現，而係由上級派員發現，故非由李錚辦理追繳，而聯工署長沃機高又誤認本案無法辦理追繳（見原審影印卷第九十四頁倒數第四行國防部判決書內容），李錚見有機可乘，乃於八十五年四月間（聯工署於前一月即八十五年三月間派該署工程官劉世明中校調查而發覺有浮編），利用其為原工程設計人身分前往工地之機會向新宏興公司實際負責人即被告甲○○透露上開工程數量浮未予追究情事，並要甲○○好好做而藉機圖利（見前揭九十四頁國防部判決書內容），故本件確係經他人檢舉被上級派員調查發覺後，而又知悉不會向包商追償，李錚才藉機謀利，並非李錚向包商索賄而隱匿不報，且浮編既經發覺，李錚亦應無如此大膽仍再受賄包庇放水之理（既經發覺李錚也無力包庇），故國防部未判決李錚違背職務受賄罪，而判決李錚藉機圖利罪，應屬正確。
（五）按貪污治罪條例第十一條第一項、第二項規定，對於公務人員違背職務之行為交付賄賂罪，必須有公務員違背職務之行為收受賄賂，為其對行性之必要共犯，苟無對行共犯即無從成立本罪。是以被告甲○○是否成立行賄罪，須以公務員李錚犯有對於違背職務之行為收受賄賂為必要條件。本件李錚既未構成違背職務受賄罪，而係構成圖利罪，則被告甲○○自不構成貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之對於公務人員違背職務之行為交付賄賂罪。
四、公訴人上訴意旨另以：縱認被告甲○○不成立行賄罪，亦應認被告甲○○與李錚、邱瑞玲共犯有貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事務利用身分圖利罪云云。惟查，本件公訴人起訴被告甲○○對於李錚違背職務之行為，交付賄賂，涉有貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌，與同條例第六條第一項第五款對於非主管之事務利用身分圖利罪，二者基本社會事實並不相同，非本院所得審究。又貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係（被圖利者與圖利罪犯者，行賄者與受賄者同，皆屬對立性質），相對人縱因而得利，仍難以共同圖利罪相繩。本件被告甲○○交付金錢與李錚圖利自己，並非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立性之關係，自不成立圖利罪之共同正犯。又本件浮編既已遭李錚之上級即聯工署長派員調查發覺，依規定並將改由其他單位（即第四組施工管制組）處理善後，是時已非李錚所得處理擺平，被告甲○○亦無與之共同圖利之必要，是本件並無共同圖利之問題。此外復查無其他確切證據足資證明被告甲○○有對於公務人員違背職務之行為交付賄賂或共同圖利之犯行，其犯罪即屬不能證明。
五、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 魏文常中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
Ａ