臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第九二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 柳聰賢右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第七四九號中華民國八十六年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六三六六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可販賣手槍，累犯，處有期徒刑伍年拾月。如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物、違反漁業法案件，其中因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定（減為有期徒刑四月），於八十年五月七日執行完畢，仍不知悔改。復基於意圖販賣槍械牟利，乃與許正道基於共同犯意聯絡，許正道復與李中貴（許正道、李中貴均通緝中）、杜文輝、施俊旭、蔡三勇等人共同基於犯意聯絡，自大陸地區走私槍械至台灣地區販賣，由甲○○於八十四年七、八月間提供其話號000000000號之行動電話予許正道作為聯絡之用，而由李中貴邀杜文輝二人出資新台幣（下同）七十萬元，由李中貴於同年十月初，在大陸地區購買槍、彈後，再由許正道以快艇走私入境運至澎湖後轉運至台灣本島販賣之方式運輸槍枝販售得利，蔡三勇、施俊旭並分別俟機出售他人。許正道於八十四年十月間某日，自大陸地區走私霰彈長槍（獵槍）三十七支（另含一支無殺傷力）、中共黑星手槍二支、手榴彈四枚及霰彈一千二百十八發、子彈二百八十四發，至澎湖縣許正道住處附近埋藏，再由杜文輝搭機至澎湖，並將槍枝分解後，分二梯次藏置於所租得之藍色廂型車內由甲○○駕駛隨台華輪載運至台灣，第一次運送霰彈長槍十三支（另一支無殺傷力）、霰彈一百七十八顆抵台灣後將槍、彈運至在高雄市一處置放帆布、桌椅之倉庫，交予李中貴、蔡三勇等人，嗣並轉交予吳文誠（業經判刑確定）。
第二次於八十四年十月下旬，甲○○復將同一廂型車托運至澎湖，以同樣方式載回霰彈長槍二十四枝、大黑星手槍二支、手榴彈四枚、霰彈五十發，運抵臺灣交予蔡三勇霰彈槍十七支、黑星手槍二支、霰彈五十顆，其餘霰彈長槍五支、手榴彈四枚載至竹山不詳地區藏置，另霰彈長槍二支，交予甲○○載至彰化魚塭轉交予李中貴，許正道於同年十月底，復將其前藏置之霰彈長槍五支、手榴彈四顆其中之霰彈長槍三支、手榴彈三顆交予杜文輝，另將二支霰彈長槍、手榴彈一枚在南投縣竹山鎮某處雞舍交予甲○○。嗣於八十四年十月十九日，在高雄市○○區○○街○○○巷○號，為檢察官指揮屏東縣警察局刑警隊查獲，扣得霰彈長槍十四枝及霰彈一百七十八發；於八十五年六月十四日，在南投縣○○鎮○○路之地基主小廟後面草叢中取出手榴彈一枚，復於八十五年六月十四日，在南投縣○○鎮○○路附近，查獲手榴彈一枚，另於同年九月二日，在澎湖縣馬公市山水里珠江一三二號空屋後方樹林內，起獲許正道藏放之霰彈九百九十發及七．六二ｍｍ子彈二百八十四發。
二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有上開犯行，辯稱伊未參與運輸、販賣槍械，且伊雖將行動電話借予許正道，但不知許正道運輸、販賣槍彈，許正道因與伊有債務糾紛，故為誣陷云云。
二、經查：右揭自大陸走私槍彈至台灣販賣，及分別將槍彈交與蔡三勇等之事實，業據許正道、蔡三勇、杜文輝於警訊、偵查中供述綦詳（許正道、蔡三勇部分見原審卷一二四頁背面、一二五頁、一二六頁、一七七頁警訊筆錄；另杜文輝部分見八十五年偵字第五五五０號警偵訊筆錄）；而被告提供行動電話借予許正道時，確實知悉許正道等人欲運輸槍彈至台灣販賣，已據許正道於警訊時供述甚詳（見警卷第三頁背面），且被告亦坦承確有將行動電話借予許正道使用之事實。又被告於八十五年九月二十一日檢察官偵訊時坦承：「我所犯的錯是他（指許正道）有跟我說有霰彈槍，要我用廂型車載，而我有去載」等語（見偵卷第二二頁正面）」；核與許正道歷次於警偵訊時供述：該批槍彈係用藍色廂型車由「中林」之男子駕駛（許正道所述之「中林」，即係被告，詳如後述），隨台華輪載至台灣，並曾將二隻霰彈長槍交予甲○○以廂型車載至彰化魚塭轉交予李中貴等情相符（原審卷第一二四頁背面）。又許正道並將二支霰彈槍、手榴彈交予甲○○等事實，亦據許正道於警訊時供述明確，並於案發後帶同警方至南投縣○○鎮○○路之地基主小廟後面草叢中取出手榴彈一枚為證。
三、雖被告以上詞為辯，惟查：
（一）許正道於警偵訊時供述係「中林」之男子駕駛該廂型車，自澎湖載運槍彈抵台及將二隻霰彈槍交予李中貴，而被告辯稱其並非「中林」之男子。惟本案被告自八十五年九月十六日經檢察官簽發拘票，經警拘提接受警訊，同日送至台灣屏東地方法院檢察署，檢察官訊問後以被告有羈押之原因而當庭收押。此有警訊及偵卷可憑。而許正道則係自八十五年六月十二日為警查獲後，當日即被收押，至八十五年九月二十六日經檢察官諭知限制住居（見原審卷第一三五頁），有同署八十五年偵字第三八八三號偵查卷可憑。而被告接受訊問偵查中自白前，警方與檢察官對被告之訊問事項，僅止於被告是否有將行動電話借予許正道使用，以及許正道是否將二把霰彈槍及手榴彈交給甲○○等情，均未及於將槍支拆解藏於廂型車車門內自澎湖運回高雄一事，被告若未參與本件槍彈載送，何以連許正道等人係以廂型車載運、其中有霰彈槍等細節均知之甚詳；又被告於八十四年十月十三日上午九時確有搭乘台華輪由高雄往馬公之事實，亦經台灣航業股份有限公司高雄分公司（以下簡稱台航公司高雄分公司）以八十七年三月四日台航高業字第九一號函復本院在卷；被告當時人在澎湖，亦與其自白情節及許正道所供述自澎湖載運至台灣之時間又相符合，足證許正道所述之「中林」即係被告無疑。
（二）被告雖否認其曾說過前開（即偵卷第二二頁）之自白，並以偵訊錄音帶並無該錄音為辯，而經本院前審勘驗該錄音帶，確實未錄到該段內容；惟該筆錄係「經交閱朗誦受訊人承諾無訛始簽押」，被告又親自在該頁筆錄簽名，而法庭錄音僅為輔助紀錄之性質，被告尚難執此而否認該筆錄之紀錄不實。被告經原審法官多次質問前開自白之詳細內容，被告或答稱「因當時頭暈暈的，所以說錯了」、「我當時是氣起來亂講的」（原審卷第六十八頁、第二０八頁）等語；足證被告確實於偵查中曾為如偵卷筆錄記載之供述。
（三）再者被告與許正道間，係屬朋友關係，彼此間沒有任何仇恨或債務關係，業據許正道於警訊時供明（警卷第三頁），被告雖稱其與許正道間有債務糾紛，與許正道前揭供述即有未合，且觀被告自承確有將行動電話借予許正道，電話費用均由被告負擔，則被告若真因債務關係，與許正道有怨隙，豈會將之借予許正道？又證人周益源於原審證稱「許正道從大陸返國時，是與甲○○一起回來」、「返國時是與甲○○一起回來，在中正機場一起查獲他們，但當時甲○○並沒有證據，所以我們未抓他，但他們在大陸上是在：：」，被告亦供稱「我沒與他（即許正道）一起去，是他從大陸打電話回來我才去的」、「我們是一起回香港」等語，足證一接獲許正道電話，即趕至大陸，被告與許正道間關係密切，許正道要無設詞誣陷被告之理。許正道將載運槍彈之人稱為「中林」，無非就案情較為重大部分迴護被告，至為明顯。被告所辯洵不足採。
四、至於許正道於警訊供述或稱免費送給被告二支霰彈槍、及手榴彈係伊一人藏放等情，惟如許正道係贈送，事後當無向被告索回之理，是許正道應係將二支霰彈槍、手榴彈寄放被告與實情較吻合，至於手榴彈部分無非係迴護被告之詞，不足採信。又許正道業己逃亡通緝在案，其僅與被告事後錄製錄音帶一卷，以証實被告之清白，所為之對話均為被告脫罪之詞，顯不足為被告有利之依據。另蔡三勇雖於本院證稱不認識被告，但依許正道供述，被告於將槍彈運抵高雄後，即留在尚品、上島咖啡店，被告即未再駕車送槍彈與蔡三勇會合，而李金城參與係許正道另於八十四年六、七月間之販賣運輸槍彈犯行，與本案無涉，且被告於本案係由澎湖駕駛廂型車隨台華輪運送前開槍彈至高雄，且其與許正道熟識，則其他共犯於警訊中雖未供出被告姓名、綽號，並不違常情，均不能採為有利被告之證據。又雖本院向監理站查詢，八十四年十月十三日九時高雄開往馬公當日車輛雖均無登記為被告名下，但該車係由李中貴所承租已據許正道供明（見原審卷第一二四頁反面），自不能因當日車輛並無登記被告名下，即認被告未參與本案。又被告雖於八十四年十月十三日與張月香同乘台華輪至馬公，但此與被告是否參與載運上揭槍彈並無必然關係，反可以之為掩護，至被告與張月香於本院前審調查時所供述之行程雖大致吻合，但本案案發迄今已歷多年，彼等臨訟自得輕易串供，何況，其等對於當晚投宿何家旅社竟無法提出說明。再租用行動電話之人與使用者並非必然同一，故前開000000000行動電話縱為張月香所租用，由被告借予許正道使用，並無矛盾。
五、此外，於八十四年十月十九日經警查扣之霰彈長槍（獵槍）十四支、霰彈一百七十八發，而上開槍、彈經送警政署刑事警察局鑑定結果，除霰彈長槍（獵槍）一支欠缺槍管及槍托，認不具殺傷力外，餘均經認定為具有殺傷力之槍彈，此有該局八十四年十月三十日刑鑑字第八四五六○號鑑驗通知書一紙附卷（本院前審第九十九頁）可憑，另八十五年六月十四日查扣之手榴彈一枚、同年九月二日查扣之霰彈九百九十發及七．六二ｍｍ子彈二百八十四發（其中各採樣五顆）經鑑定均有殺傷力，亦有內政部警政署鑑驗通知書可憑（附於屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三八八三號卷）。綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
六、按販賣、運輸槍、彈為重罪，此為眾人皆知之事實。被告明知許正道有運輸、販賣槍彈，而將行動電話借予許正道使用，且在許正道將槍、彈自大陸走私至澎湖後，猶駕車將槍、彈運抵台灣，且再參諸前述許正道與被告間關係至為密切，若非事前許正道即與被告就運輸、販賣槍彈之事，有共同犯意之聯絡，被告不可能甘冒風險，而蹈此犯行，且許正道亦不可能無懼於被告洩露其犯行，是被告與許正道間就將槍、彈自大陸走私運抵台灣販賣等情，顯有犯意聯絡及行為分擔。又雖被告與李中貴、杜文輝、施俊旭、蔡三勇等，查無實據足認有犯意聯絡，但許正道與李中貴、杜文輝、施俊旭、蔡三勇間，既有犯意聯絡，被告復與許正道有犯意聯絡，依最高法院七十七年台上字第二一三五號判例意旨，被告與許正道、李中貴、杜文輝、施俊旭、蔡三勇均應論以共同正犯。
七、查槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，於同年月二十六日施行（八十九年七月五日、九十年十一月十四日修正公布範圍均未包括運輸、販賣手槍、獵槍、彈藥各罪），另懲治走私條例於九十一年六月二十六日公布施行，關於未經許可販賣手槍、獵槍、彈藥各罪，及私運管制物品進口罪，修正後之法定本刑均較修正前為高，被告行為時在舊法時代，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時法即修正前槍礮彈藥刀械管制條例有關規定論處。查被告意圖出售牟利而走私手槍、獵槍、手榴彈、子彈等進口販賣，核其走私管制進出口物品之槍械、子彈進口，所為係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之走私罪；其意圖賣出而販入手槍、獵槍、彈藥，販賣行為，均已然既遂，係分別犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項未經許可販賣手槍、炸彈罪、同條例第八條第一項未經許可販賣獵槍罪及同條例第十一條第一項未經許可販賣彈藥罪，其一販賣行為觸犯上開三罪名，應從一重之同條例第七條第二項未經許可販賣手槍罪處斷，其運輸手槍、獵槍、彈藥之行為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項未經許可運輸手槍罪、同條例第八條第一項未經許可運輸獵槍及同條例第十一條第一項未經許可運輸彈藥罪，其一運輸行為觸犯上開三罪名，應從一重之同條例第七條第二項未經許可運輸手槍罪處斷。又被告一行為觸犯上開走私罪、運輸手槍罪間，應依想像競合犯論以運輸手槍罪；其運輸手槍與販賣手槍間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可販賣手槍罪處斷。公訴人認被告所犯上開走私罪、運輸手槍罪、及販賣手槍罪間，係想像競合關係，尚有未洽。被告與許正道、蔡三勇、李中貴、杜文輝、施俊旭等人間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，公訴人認為幫助犯，容有未洽。至於被告將槍彈自澎湖運送至高雄港、運送至彰化李中貴處，以及至被告嗣後持有槍彈，因私運管制物品進口既遂後，再行運送走私物品之後續行為，應已為先前之私運管制物品罪所吸收；另販賣槍彈而持有，其持有行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物、違反漁業法案件，其中因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定（減為有期徒刑四月）於八十年五月七日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
八、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正，於同年月二十六日施行，另懲治走私條例亦已於九十一年六月二十六日公布施行，有如前述，原審未及比較新舊法適用之問題。（二）被告一行為而觸犯走私罪及運輸手槍罪，應依想像競合犯之例，論以運輸手槍罪；其運輸手槍罪與未經許可販賣手槍罪間有方法結果之牽連關係。乃原判決論被告所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，雖不足取，但原判決既有可議，仍無可維持，應將之撤銷改判。爰審酌被告素行，其犯罪之動機，於本案尚非居於主導之地位，所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。附表編號一至五號之槍彈及其餘之槍彈無論扣案與否，（扣案部分扣於原審八十五年度訴字第七四九、六
四二、一三０號案），因係違禁物，且未扣案部分亦不能證明已滅失，均依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項、第八條第一項、第十一條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項：
未經許可製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┬──────┬─────┐│編號│物 名 │數 量 │備 考 │├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│ １│霰彈長槍（獵槍） │三十七支 │ │├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│ ２│大黑星手槍 │二支 │ │├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│ ３│手榴彈 │四顆 │ │├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│ ４│霰彈 │一千二百十八│ ││ │ │顆 │ │├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│ ５│子彈 │二百八十四顆│ │└──┴─────────────────┴──────┴─────┘