臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二六一號
上訴人即被告 乙○○上訴人即被告 甲○○共同選任辯護人 曾清永右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第四七一號中華民國八十七年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一一０四三號、八十六年偵字第二０六七六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣丙○○因對外欠債甚夥且急需資金週轉，乃透過友人蔡聰福介紹，於八十四年十月二十七日委託設於高雄市○○○路○○○號七樓之六之華雅代書事務所之代書乙○○、甲○○處理賴某所負責之光泳企業有限公司（以下簡稱光泳公司）對外處理債務一切事宜，並代向民間辦理抵押貸款取得資金以供週轉處理公司債務，乙○○、甲○○乃應允受託處理，丙○○即於八十四年十月三十日，將登記於其配偶賴吳玉霞名下、坐落臺南縣○○鄉○○○段第二０九號、第二一一號、及第二二一號等三筆（以下簡稱系爭土地）旱地所有權狀、印鑑等物交付，以利徐、黃二人對外借貸，甲○○、乙○○二人乃受託為丙○○處理事務之人，於辦理對外借貸過程中過程並非順利，且丙○○事前並未給付代書處理報酬，思及為保障自己受託丙○○為其辦理事務所可取得之費用及用以清償其二人私下先前向林忠衡借貸之新台幣（下同）十八萬元，竟共同萌為自己不法之利益之意圖，持上述土地所有權狀及印鑑等物，透過林中衡（對於甲○○、乙○○係為丙○○處理借貸事務逾越授權事宜並不知情）之轉介，欲向金主吳寶山貸款，於吳寶山為強化擔保及省時省費用之考慮下乃要求以直接辦理過戶即所有權移轉登記，俟將來還錢後再辦理移轉登記贖回之方式為貸款條件時，其等明知此一方式將使丙○○之土地陷於可能遭移轉所有權而損害財產上之利益，竟為迅速順利貸得款項，明知丙○○委託其等貸款僅能以設定抵押權擔保方式，並無授權其得以過戶所有權擔保方式為之，仍意圖損害丙○○之利益，而接受吳寶山（對於甲○○、乙○○係為丙○○處理貸款事務逾越授權事宜亦不知情）之要求，同意接受在上開辦理產權過戶之條件下進行實際借貸金錢之事實，甲○○、乙○○、吳寶山、林中衡（吳寶山、林中衡已經本院判決確定）四人均明知其等契約目的僅係為金錢借貸關係之擔保，就系爭土地地主賴吳玉霞與吳寶山之母吳鄭月女間所合意成立之法律關係實際上並非土地買賣契約關係，雙方間並無移轉土地所有權之真意及事實，竟共同委由不知情之代書王明津，於八十五年四月六日，向臺南縣麻豆地政事務所申請上開旱地三筆以買賣關係為原因之所有權之移轉登記，而使該地政事務所承辦公務員將此不實之事項登記於土地登記簿上，並於同年月九日將土地所有權移轉登記於吳寶山所指定之不知情之其母吳鄭月女（業經檢察官為不起訴處分）名下，其間為便利辦理系爭土地應有部分過戶，甲○○、乙○○竟逾越授權盜用先前受託僅用在辦理抵押貸款所持有之賴吳玉霞印鑑章，蓋用於因辦理過戶時所需之土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書各一份上，並填載土地標示內容、契約當事人姓名住所資料等內容而偽造該申請書、契約書私文書後，並一併行使持交代書王明津向上開地政事務所辦理前揭土地之產權過戶手續，使承辦登記之地政事務所公務員將該等不實之事項登載於土地登記簿上，足以生損害於賴吳玉霞及地政機關土地登記之正確性及公信性（使地政機關為登載不實部分）。待相關過戶手續辦妥後，吳寶山乃簽發支票三紙（其中十八萬元係分開二張支票由林中衡為領款人）貸借現款一百萬元（支付時已先行扣除利息及其他必要費用）予乙○○，約定月息三分，並由乙○○書立借據及本票各一張以為擔保，林中衡從中收取傭金三萬元（另取走十八萬元先前借貸予乙○○、甲○○之債款），嗣經丙○○向地政機關查詢，始悉上情。
二、案經丙○○告訴暨由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認上開背信、偽造文書等犯行。被告乙○○、甲○○均辯稱：因丙○○所經營之光泳公司負債太多，遂委託伊等向銀行及民間借貸，丙○○為恐其妻賴吳玉霞所有之上開土地三筆遭債權人追討，而同意先將上開三筆土地設定本金最高限額抵押三百萬元予乙○○，再對外貸款，乃將賴吳玉霞之身分證、印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等資料交由乙○○辦理，之後，伊等即持系爭土地向吳寶山借款一百萬元，其等將證件交付代書辦理事項本係抵押權設定登記，不知何故該土地三筆竟變成辦理所有權移轉在吳寶山之母吳鄭月女之名下，伊等始終不知情，何況代書王明津是吳寶山、林中衡他們指定的，伊等二人並未擅自同意而指示辦理過戶系爭土地應有部分予吳鄭月女，且其實際貸得之款項於扣除利息、手續費、及仲介費等必要費用後，已將餘款五十萬元交由丙○○所授權之吳鴻志及綽號「阿草」者轉交，伊並不知「阿草」有無將款項如數交付丙○○，伊等並無背信、使公務員不實登載文書及偽造私文書犯行云云。惟查：
㈠、右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，復有土地登記簿謄本、委託書、借據、收據影本、系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書影本各一紙附卷（見第一審卷第二一三頁、第二二０頁）可稽。
㈡、又依據同案被告吳寶山於原審中供稱：當時乙○○向我表示這塊土地，她已經吃下來了，因為乙○○非自耕農，所以只能設定最高限額抵押，本來他們要借三百萬元，之後我僅同意借一百萬元，當時我和林中衡、乙○○三人在場洽談的結論為我借她一百萬元，但土地持分要登記在吳鄭月女名下，若有還錢，我們再將土地歸還乙○○，且過戶在我母親之名下是乙○○要求的；所有權狀是乙○○在我家拿給我看，因為我怕乙○○以及林中衡等人耍詐，所以我就指定請王明津來辦，在辦的過程中，乙○○、林中衡有協助提供資料；等到土地過戶在我母親名下後，乙○○拿我母親的新所有權狀給我，我即拿一百萬元給乙○○；王明津是我請我弟弟找的代書，都是王明津和乙○○、甲○○聯絡土地過戶事宜等語。另同案被告林中衡於原審中亦供稱：乙○○告訴我丙○○欠他錢，但欠多少沒有說，且告知我這塊土地，她已經自己吃下來了，叫我幫她找買主，我告訴她因該地是農地，且持分是二分之一，要找買主恐有困難，她就問我可否以該土地借錢，我就介紹吳寶山給她；將土地過戶在吳寶山之母親吳鄭月女名下之事，是乙○○與甲○○於八十五年初，在吳寶山家中，與吳寶山當面洽談的條件，在洽談期間，我曾與甲○○去看丙○○之土地。我去地政事務所領取土地登記簿謄本給吳寶山，謄本領回時，乙○○、甲○○、吳寶山和我四人均在現場，看見土地過戶在吳鄭月女名下等語。經核吳寶山、林忠衡二人上開就吳寶山如何同意借貸款項一百萬元，但徵得甲○○、乙○○之同意應以系爭土地所有權移轉登記方式代替一般僅以抵押權設定達到擔保債權目的之情節大致相符，足見被告甲○○、乙○○二人當初係透過林忠衡接洽與吳寶山進行貸款事宜，而以其二人自己需款週轉，且已取得系爭土地應有部分所有權可自主處分為由而取得林中衡、吳寶山之認同進而共同進行以辦理不實所有權移轉登記實為擔保之方式以借貸款項事宜；是就本件實際非買賣關係且無所有權移轉登記之真意而使地政機關虛偽登載為買賣關係並為登載所有權移轉登記事項之過程，被告甲○○、乙○○與吳寶山、林中衡均屬知情且屬合意後共同進行為之無訛。又按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。為委託事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第七百六十條、第五百三十一條分別定有明文。且依一般常情，若果債權人手中持有土地所有權人之辦理過戶所需證件，並非即顯示該土地所有權人即係概括授權委託該債權人可毫無限制的為任何法律行為，尤其將不動產所有權移轉之財產轉移重大關係事項委由他人辦理，衡情，在經驗之認知上均應有文書或其他明確之同意授權委託証明（蓋本件原債權人乙○○就本件系爭土地既僅先合法登記為抵押權人，顯見其客觀上僅係法律上之債權人地位，甲○○、乙○○縱取得辦理登記所需之各項證件，客觀上亦僅顯示其有辦理擔保物權登記之權限認知，非可逕認該持有証件本身之客觀事實已足認為持有之人應有有辦理以所有權移轉登記方式以代替擔保物權設定之權限）。況本件被告乙○○、甲○○所執有告訴人丙○○所書立之委託書一紙，其內容亦僅載明係受委託「全權處理本公司（指光泳公司）現今之一切事項」等語，並未載明乙○○、甲○○獲有授權得辦理所有權過戶處分系爭土地之權限之具體字樣，而被告乙○○、甲○○又自承確實僅獲丙○○授權可持以對外「抵押貸款」，未曾獲得告訴人丙○○具體授權同意以辦理所有權移轉登記之對債務人明顯較無保障而不利方式對外辦理簽約或登記等之法律行為。
再者，被告甲○○、乙○○復均不否認本件於辦理移轉登記期間，告訴人丙○○始終未獲告知因而對於將以其不動產移轉登記予債權人為擔保條件等事實並不知情，且於其等與吳寶山洽妥借貸事宜過程中亦未見書立將來於清償債務後，即應將所有權移轉登記回原所有權人等約定之書面書據，被告甲○○、乙○○即逕行以口頭約定方式同意吳寶山之以系爭土地移轉登記為擔保之要求，其二人自係存有為其自己得以順利可從其中借款取得部分利益而無視該行為會損害丙○○財產利益之犯罪意圖；況本件訟爭事實未有爭執且為被告所供承者乃係吳寶山確然已依原合意之借貸約定，履行交付借款一百萬元（含預扣之利息）義務，則審酌吾人日常生活經驗所得之認知，在交易慣例上，本件吳寶山為債權人其保障借款債權方式本有多端，縱認以設定抵押權登記不足以完全確保債權，而要求以將所有權移轉登記方式擔保債權，其亦必先經借款人或提供土地供擔保之人同意，要無可能未獲得借款人或提供擔保物借款之人同意，竟甘冒偽造文書之刑責且借款人或土地所有權人只要觀閱登記簿謄本即可輕易查覺而東窗事發之風險而冒然為之之可能。再退一步而言，被告甲○○、乙○○本身亦為代書，對不動產物權設定登記手續事宜必亦相當熟稔，其等受託以不動產設定抵押擔保之方式向他人借款，豈會不注意辦理何項登記請應書具何項申請書及文件、何時辦妥登記及請領他項權利証明書等情節，而任意將權狀、証件資料交由對方（即吳寶山及所委託之代書王明津）辦理，自己置身事外毫不過問之可能，是被告甲○○、乙○○始終辯稱伊等二人並未同意辦理系爭土地辦理過戶，本件係由同案被告吳寶山、林中衡擅自委請代書為之，伊二人對於將告訴人之系爭土地移轉登記予第三人即被告吳寶山之母吳鄭月女一事並不知情等語自屬與常情乖違，洵無可採。而被告甲○○、乙○○二人既有隱瞞丙○○或賴吳玉霞而擅自同意以其手中原持有供辦理抵押貸款用途之相關文件，其以受託之不動產辦理所有權移轉登記又未經授權同意
而逾越當初受託時所獲授權範圍（即僅係供抵押貸款），故其所配合辦理所有權過戶過程中所需使用賴吳玉霞印鑑章交由不知情之代書王明津用以製作土地登記申請書及土地買賣所移轉契約書各一紙，自亦事涉未獲授權盜用印章並偽造土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等私文書犯行，被告甲○○、乙○○前開所辯均無可採信。
㈢、被告乙○○、甲○○已將向吳寶山貸得款項一百萬元，於扣除利息、手續費及代書費等後之餘款五十萬元，交由告訴人所全權委託之吳鴻志及綽號「阿草」真實身分及年籍不詳之成年男子，轉交予告訴人等事實，已據證人吳鴻志於檢察官偵訊中及本院調查中到庭結證稱：伊將該五十萬元交付予綽號「阿草」之成年男子，至綽號「阿草」者有無將該筆款項交予告訴人伊則不清楚等語，於本院前審中供證進一步陳稱：「：：當時阿草協調雙方，甲○○、乙○○他們應扣除費用及開支後，剩下錢應還給他丙○○，甲○○他們同意，但當天乙○○他們並沒有立即算清交付錢給丙○○，丙○○當天離開代書事務所當甲○○、乙○○當面交代以後拿錢事委託我及阿草出面處理」等語（本院前審八十八年一月十五日調查筆錄），復據被告甲○○、乙○○提出吳鴻志簽名出具之取款收據一紙附卷，證諸吳鴻志係與告訴人同夥向被告甲○○、乙○○索回權狀之人，而非與被告甲○○、乙○○熟識，且其簽具取款收據及當庭坦認取得款項，自生應負相當程度之法律責任，其猶坦承認之，其所述自堪採信為真實，足見被告甲○○、乙○○自吳寶山處借得之款項確有相當成數交付丙○○所委託處理討債事宜之吳鴻志、「阿草」等人無訛，姑不論吳鴻志、阿草是否確然依被告甲○○、乙○○所囑如數轉交丙○○，究難認甲○○、乙○○二人自始有意圖不法所有侵占受託辦理貸款事宜之情事。惟其受託辦理受委託事務過程中因遇貸借受託辦理過程中不順遂，致使其等主觀上認其受委託辦理事務所應得之款項亦連帶無法立即取得，且又已事前向林中衡貸借得款十八萬元，其擅自逾越授權盜用賴吳玉霞之印鑑章製作土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書各一份上，並一併行使持交代書王明津，擅自同意吳寶山辦理所有權移轉登記手續，且在約定過程中又未與吳寶山書立日後清償吳寶山應將系爭土地移轉回原所有權人賴吳玉霞名下約定之字據，客觀上明顯認知該做法會立即陷土地所有權人於法律上不利之地位，主觀上自有損害本人利益之意圖。
㈣、綜上所述，被告二人前開所辯，顯係事後卸飾之詞，均不足採信。本件事證明確，被告二之前開犯行洵堪認定。
二、查被告甲○○、乙○○任職代書職務，受告訴人丙○○之託辦理抵押貸款事務，即係受託為他人處理之人，其處理過程中竟意圖為自己不法利益及損害委託人本人之利益，盜用他人印章製作虛偽土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書，並持以行使，進行就系爭土地為虛偽不實買賣所有權移轉登記，核其二人所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪及第二百十六條、第二百十條行使偽造文書罪。被告甲○○、乙○○二人所犯前開三罪間，有方法結果牽連關係，應從一重行使偽造私文書罪處斷。被告甲○○、乙○○二人與吳寶山、林中衡間，就使公務員登載不實文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、乙○○二人前開所犯行使偽造私文書犯行，公訴人未據起訴，但此部分與起訴並論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，已如前述，審理中被告並已就該部分罪嫌辯論，本院自得一併審酌。
又被告四人於八十五年四月六日，以偽造之契約書、申請書等向臺南縣麻豆地政事務所申請系爭土地三筆所有權之移轉登記，係利用不知情之代書王明津為之，上開使公務員登載不實犯行及被告甲○○、乙○○二人另行使偽造私文書犯行，均為間接正犯。被告行使偽造私文書過程中，所涉盜用印章，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書又屬行使之低度行為，均已為行使偽造私文書之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告甲○○、乙○○二人犯罪事證既明，原審對其論罪科刑固非無見，惟查：
①同案被告吳寶山、林中衡二人，非為告訴人丙○○處理事務之人，且對於被告
甲○○、乙○○二人究與丙○○間就委託辦理事項約定內容確非明知，其對於甲○○、乙○○二人是否逾越授權範圍與其達成所有權移轉登記事宜應非知情，已如前述，則被告吳寶山、林忠衡自無與被告甲○○、乙○○成立背信罪共犯之餘地，原審認被告吳寶山、林忠衡二人亦共同成立刑法背信罪責，即有未洽。
②被告甲○○、乙○○另涉有刑法行使偽造私文書犯行，原審法院未併予審酌，致仍依背信罪論處罪刑亦有未合。被告甲○○、乙○○二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當固無理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告甲○○、乙○○二人犯罪手段固有違法，但其所依委託貸得款項除小部分擅用以清償私人負欠林中衡之債務外，並未有侵吞入己之情事，僅因受託處理貸款方法對告訴人明顯不利有生損害，其犯罪動機尚稱單純，惟犯後均未見供承犯情等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑。系爭土地買賣所有權移轉契約書上所書賴吳玉霞姓名，性質上乃係識別申請或立約當事人係何人，並非表示本人簽名之意思，自非署押，毋須依刑法第二百十九條沒收，併此敍明。
三、另公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○受丙○○周轉資金之託，代向金融機構辦理貸款，乙○○、甲○○向丙○○稱可代辦鉅額貸款，丙○○乃於八十四年十月三十日，將登記於其配偶賴吳玉霞名下、坐落臺南縣○○鄉○○○段第二０九號、第二一一號、及第二二一號等三筆旱地所有權狀、印鑑等物交付，甲○○及乙○○二人係為丙○○處理事務之人，明知尚未尋得金主同意貸款，竟共同意圖為自己不法之利益，持上述土地所有權狀及印鑑等物，於八十四年十一月二十一日，就上開三筆旱地申請設定抵押權人為乙○○，擔保本金為新臺幣（下同）三百萬元之最高限額抵押權，並於同年月二十七日完成登記，因認被告甲○○、乙○○共同涉有刑法背信罪及使公務員登載不實罪云云。本件公訴人認被告有上開犯行，無非以告訴人丙○○指訴、土地登記簿謄本、土地登記申請書及抵押權設定契約書等證物為據，惟訊據被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有何前開公訴人所指陳之犯行，均辯稱：因丙○○所經營之光泳企業有限公司負債太多，遂委託伊等向銀行及民間借貸。丙○○為恐其妻賴吳玉霞所有之上開土地三筆遭債權人追討，而同意將上開三筆土地設定本金最高限額抵押三百萬元予乙○○，並將賴吳玉霞之身分證、印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等資料交由乙○○辦理等語。經查，本件被告甲○○、乙○○二人受託於丙○○處理光泳公司善後處理事宜，係由證人蔡聰福所介紹，已據告訴人丙○○所自承，而蔡聰福於本院調查中證陳：有關設定抵押權三百萬元之事，丙○○知道，他有同意，目的是因他沒錢給他（按指甲○○），要去借錢，而且怕其他債權人查封，當初有講要登記給乙○○，要逃債等語（本院前審八十七年十二月廿九日調查筆錄），且依卷附委託書亦載明：甲○○受託全權處理光泳公司一切事項等意旨，有委託書一紙附卷可稽，足見被告甲○○、乙○○前開所辯尚非無據，且依前開有關嗣後向吳寶山貸借款項過程係先塗銷系爭乙○○抵押權三百萬元後再行過戶予吳寶山，其取得之貸款亦僅一百萬元（實際上還扣除利息僅九十餘萬元）之論述，足見乙○○、甲○○之本意仍係一意為告訴人向外借貸，乙○○並無主張並實施其上所設定抵押權之意思，是其所辯為一時保障自己受託處理事務，將來酬勞金得以獲得清償，又基於受託處理避免系爭土地產權遭告訴人其他債權人之查封之本意，而為上開抵押權之設定，其所設定抵押權之種類又僅係最高限額抵押權，被告甲○○、乙○○所辯於理並無何違悖之處，且告訴人亦無法反駁證人蔡聰福所為有利被告甲○○、乙○○之證陳，則被告甲○○、乙○○之抵押權設定獲有授權，且其有保障未來所發生酬勞金、費用之本意，其抵押權設定自亦無使公員登載不實情事，此部分起訴事實自屬犯罪不能證明，原應為無罪認定，但公訴人認與前開起訴並論罪科刑之犯罪事實間有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百四十二條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法 官
法 官法 官得上訴附錄法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。