臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更（一）字第二六三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師莊雯琇律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文律師楊靖儀律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王秋芬律師上 訴 人即 被 告 子○○指定辯護人 本院公設辯護人癸○○、丙○○上 訴 人即 被 告 寅○○選任辯護人 謝仲瑜律師
王進佳律師右上訴人因被告貪污等案件，不服台灣高雄地方法院八十五年度訴字第二四一號中華民國八十六年八月十六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二○四一四號、八十四年度偵字第九九五七、九五七一、一○○四一、一三
二七二、一三三六四、一三二七一、二四九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於辛○○、己○○、乙○○、子○○、寅○○部分，均撤銷。
辛○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
己○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
乙○○、子○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，各處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。
辛○○、己○○、乙○○、子○○共同所得財物新臺幣壹佰捌拾玖萬零貳佰玖拾貳元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
寅○○連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年。
事 實
壹、
一、辛○○於民國（下同）七十九年間，擔任「高雄市政府工務局新建工程處」（下稱新工處）第一科工程員，負責道路、橋樑、廣場、交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務，係依據法令從事公務之人員。
二、己○○於七十九年間原任新工處處長，八十一年三月二十六日調任高雄市政府工務局副局長，負責督導水工處、建築管理科、違建處理隊、材料試驗室、綜合管理科、會計室及人事室等單位之業務，已非主管或監督新工處業務之公務人員。
三、乙○○、子○○分別係「大漢工程顧問股份有限公司」（下稱大漢公司）之董事長、總經理，乙○○與「保利鑽探工程股份有限公司」（下稱保利公司）負責人兼總經理寅○○（八十三年間改以其子盧彥成名義為負責人）原屬舊識，子○○則因寅○○曾擁有多項地錨工程技術之專利即擅長工法，具有相當之經驗知識，曾就此請教寅○○而熟識；寅○○亦因曾承攬新工處發包工程，而結識己○○。
貳、
一、七十九年六月三十日大漢公司比價標得「高雄市中正文化中心地下停車場」（下稱：中正地下停車場）新建工程（長約二百七十公尺，寬約七十公尺）之規劃、設計、監造業務，並由寅○○之保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人。詎乙○○、子○○均明知寅○○擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法（英文簡稱ＰＣＢＡ工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自八十年五月二十一日起至九十年五月二十日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自八十年十二月十一日起至九十年十二月十日）、「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」（於七十六年間申請發明專利，嗣於八十三年八月十一日經行政法院判決撤銷專利確定），當時均係寅○○享有之新型、發明專利，原則上不得於政府發包之公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」；另「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於七十四年間申請發明專利，嗣於七十八年十二月二十一日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬寅○○所擅長之工法。
二、乙○○、子○○因前開規劃設計監造契約，係為高雄市政府處理該事務之人，竟共同基於意圖為寅○○之不法利益之犯意聯絡，謀議於中正地下停車場工程中連續壁開挖期間之安全支撐設計事項，採用前述寅○○享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，俾使日後承攬中正地下停車場工程之廠商，須將連續壁工程分包予寅○○之保利公司承作，復為免前開「規格綁標」之不法意圖浮現，乃指使大漢公司之不知情設計人員，先於八十年九月間，在大漢公司就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理工法，復於細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」工法。八十年十一月二十八日，新工處召開工程細部設計圖審查會時，與會之新工處正工程司呂瑞洋提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之己○○以大漢公司設計之原則為據，並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」。乙○○、子○○因新工處上開會議之結論，為達圖利寅○○之保利公司目的，乃於八十一年一月三十一日，在工務局就設計圖進行審查會時，推由子○○提出「Ｈ型鋼支撐」及「預力地錨支撐」優劣之比較，略以：「中正地下停車場工程規模龐大，長向約二百七十公尺，以長鋼支撐軸力傳遞很難維持同一直線上，容易挫曲，有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加」等說詞掩飾，致與會人員未提出異議，遂確立以「預力地錨支撐」工法施工。
三、乙○○、子○○遂指使不知情之大漢公司副總經理庚○○，以前述寅○○享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，繪製該工程之地錨圖說、施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用前述寅○○享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，並於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製與前述寅○○享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，原理、功能相同之圖形，其旁則加註與前述寅○○享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法不盡相同之名稱，且列入設計圖之「施工說明」及工程合約之「地錨施工說明書」中，並於「圖樣」旁加註「本圖僅供參考」等掩人耳目字樣，達其「規格綁標」為寅○○不法利益之目的，而為違背渠等本應善盡為業主即高雄市政府規劃設計之任務，致生損害於高雄市政府管理公共工程發包之公正性。
參、
一、乙○○、子○○均為從事工程規劃、設計、監造業務之人，明知大漢公司規劃設計該地錨工程中地錨、擴座體之規格，均於原設計圖有明定，及關於工程預算審查係屬辛○○之主管事務，為使寅○○日後得以高價分包地錨工程而獲取暴利，於八十一年三月間，在新工處與辛○○接洽前述業務時，竟與辛○○共同基於對於公務員主管事務直接圖利之犯意聯絡，先推由乙○○、子○○指使大漢公司不知情庚○○，於後述職務上所掌之單價分析表文書上虛列浮報（共計超算浮列預算金額為新台幣「下同」二千二百十五萬八千五百九十七元二角）為下列登載不實事項，並持以行使送交新工處審核，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之五千五百萬元，暴增為七千七百十五萬八千五百九十七元二角（起訴書誤為一億一千五百餘萬元），足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確性：
㈠依原設計圖第一一三張「背拉擴座地錨施工說明」第二項之規定，工程須打設四
排地錨，第二排至第四排地錨長度為七公尺與九公尺交叉間隔，數量各半，並非全部皆為九公尺長度，竟於第三十七號單價分析表第二項「鑽孔」，虛列長度均為九公尺，共虛列四百八十五支。
㈡依原設計圖第一一三張「背拉擴座地錨施工說明」第二項之規定，第一排擴座體
直徑為五十公分，長一點五公尺，第二排至第四排擴座體直徑六十公分，長一公尺，竟於第三十七號單價分析表第十一項「擴座費」，虛列擴座體直徑均為六十公分，長度均為三點五公尺，計第一排三百二十三孔，每孔浮報直徑十公分，長度二公尺，第二排至第四排計九百六十九孔，每孔浮報長度二點五公尺。
㈢依原設計圖第一一一張「永久擴座抗浮地錨施工說明」第二項之規定，抗浮永久
擴座地錨設計總長八公尺，竟於第三十九號單價分析表第二項「鑽孔」，虛列長度均為八點五公尺，以二百八十八孔計算，每孔浮報零點五公尺。
㈣依原設計圖第一一一張「永久擴座抗浮地錨施工說明」第三項之規定，抗浮擴座
地錨之擴座體直徑為六十公分，長一公尺，竟於第三十九號單價分析表第十二項「擴座費」，虛列直徑均為八十公分，長三點五公尺，以二百八十八孔計算，每孔浮報直徑二十公分，長度二點五公尺。
㈤合計背拉擴座地錨總計有一千二百九十二支，其中長九公尺者八百零七支，長七
公尺者四百八十五支，超算浮列之金額為九百五十二萬八千三百九十五元六角。抗浮地錨總計有二百八十八支，其中長九公尺者八百零七支，長七公尺者四百八十五支，超算浮列之金額七百四十一萬六千二百零一元六角。另於「地錨ＨＨＬ電子預力檢測儀檢測」部分，亦超算浮列五百二十一萬四千元，共計超算浮列二千二百十五萬八千五百九十七元二角。
二、辛○○繼而於八十一年三月十九日，在新工處辦公室內，對於大漢公司送交審核之上開工程預算為審查時，明知大漢公司前開超算浮列預算係為圖利寅○○，竟對於主管之預算審查事務，本其與乙○○、子○○前開共同圖利之犯意聯絡，在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審查表之公文書上所列「三、工程預算：３、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，而為登載不實事項，再持以行使呈送新工處不知情之各主管陳仙發、林益善、鐘萬順、李伯文、陳銘城等人逐級核章批示，致該工程預算大漢公司得以超算浮列，足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確性。
肆、
一、八十一年四月二十九日，中正地下停車場工程由「樺園營造股份有限公司公司」（下稱樺園公司）得標承攬，寅○○為分包其中地錨工程，乃請託鄭春財居中引介，而己○○本與鄭春財熟識，為使寅○○順利分包，遂由己○○（當時已調任工務局副局長）與已具同一圖利犯意之昔日新工處部屬辛○○及鄭春財，共同基於圖利寅○○保利公司之犯意聯絡（鄭春財所涉共同圖利部份，未經公訴人起訴），先由辛○○受己○○之指示而出面施壓，於八十一年五月二日中午，在高雄市○○○路二三之四號「鴻賓」牛排館，由辛○○以餐敘為名，引介樺園公司協理顏宗信（該公司負責人顏宗義之弟）認識鄭春財及新工處副工程司丁○○，並由辛○○、鄭春財出面向顏宗信表明寅○○分包地錨工程之意願。同日下午、晚間，辛○○與顏宗信又轉往同市○○○路○○巷○○號「玫瑰園」咖啡店、同市○○路○○號「宮田」日本料理店及同市○○○路○○號地下樓「帝王」夜總會等處宴飲，辛○○復要求顏宗信將地錨工程依照設計圖，以一億元分包予寅○○之保利公司承作，但顏宗信仍未置可否。
二、八十一年五月五日晚間，辛○○又邀約樺園公司負責人顏宗義、顏宗信兄弟，前往高雄市○○○路○○號「寒舍」ＫＴＶ，鄭春財則邀己○○、丁○○、壬○○（新工處科長）及寅○○等人與會，席間己○○、辛○○仍承前同一之圖利犯意接續施壓，並邀同亦具圖利犯意聯絡之丁○○（由檢察官另案偵查中），亦向顏氏兄弟施壓，指稱「依該地錨工程之設計圖，僅寅○○之保利公司有能力承作，要求樺園公司將該地錨工程部分，以一億元分包予寅○○，否則，日後將難以通過驗收」。惟顏氏兄弟以樺園公司訪價結果，地錨工程造價僅需四、五千萬元，且該公司投標中正地下停車場工程時，其中之地錨工程部分估算報價亦僅四千多萬元，與寅○○要求之一億元分包價格差別太大，乃未同意，辛○○雖接續多次要求顏宗信將地錨工程分包予寅○○之保利公司，仍未獲同意。
三、八十一年九月五日，樺園公司以四千三百九十萬元之價格，將地錨工程分包予「聯合預力股份有限公司」（下稱聯合公司）承作。同年九月十四日晚間，辛○○復稱代表己○○邀約顏宗信至高雄市○○○路○○○號「御爐香」餐廳餐敘，嗣轉往同市○○○路○○號五樓「嘉年華」ＫＴＶ喝酒、唱歌，當時參與宴飲之己○○、辛○○、丁○○仍承前同一之圖利犯意聯絡，接續要求顏宗信將地錨工程分包予寅○○之保利公司，但顏宗信仍以虧損過多，而未同意。
四、辛○○於法務部調查局高雄市調查處偵查程序調查中，自白前開圖利犯行。
伍、
一、八十一年九月間，樺園公司提出「瑞典膨脹式」地錨施工計劃書，並於同年十一月十日依工程契約規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處督工楊秋興、大漢公司督工劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約所委託具公信力學術機構即「國立成功大學土木工程學系」（下稱：成大土木系）講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年十二月十八日，提出「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」（下稱成大試驗報告），認定試驗之三組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計要求。
二、乙○○、子○○承前與辛○○共同圖利寅○○之同一犯意，對於樺園公司送交大漢公司審核之地錨施工計劃書，乃藉詞樺園公司之地錨施工計劃書與設計圖說、施工規範有所不符，多次以仍須修正為由退件，致樺園公司未能及時施作；又對於樺園公司送交審查之成大試驗報告，不依工程監造合約規定自為審查，竟濫用其監造權利，另將成大試驗報告送交與寅○○同具有地錨專利權之臺灣營建中心廖洪鈞教授評估，嗣於八十一年十二月間，經廖洪鈞以所認學理評定前開成大試驗結果不合格，引發樺園公司與大漢公司嚴重爭議，致地錨工程延遲無法進場施工。迨八十二年二月二日，新工處始同意樺園公司地錨施工部分以「責任施工」方式進場施工。而大漢公司仍以試驗結果分析報告書經評估不合格，遲未核可樺園公司之地錨施工計劃書，意圖迫使樺園公司知難而退，解除與聯合公司之地錨分包合約，再分包予寅○○之保利公司施作。新工處於八十二年四月二十三日及同年七月十四日，邀集大漢公司、樺園公司等相關單位，研商結論認定前開成大試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期八十八天。八十二年八月間，大漢公司因見樺園公司就地錨部分已以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備其地錨施工計劃書。然前述展延工期八十八天，因未即時依規定向高雄市審計處報請核備，迄八十二年十月十八日送請核備後，復未依審計處之要求，查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願。
三、八十二年十二月八日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約。復由新工處編列後續工程預算，而於八十三年三月間，經新工處與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱榮工處），以四億三千九百萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，因新工處後續工程承辦人丁○○向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與寅○○擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及寅○○之前述新型、發明專利或擅長之地錨工法，乃於八十三年三月三十一日，與保利公司議價，而以一千四百四十萬元（採實作數量計算），分包未完成之一百八十七支背拉擴座地錨工程，完工後以保利公司實作數量計算結果，工程款為一千二百六十萬一千九百四十七元，寅○○因上開乙○○等人之共同不法圖利結果，共計獲得不法利益一百八十九萬零二百九十二元。
陸、
一、寅○○明知保利公司與榮工處所簽訂之前開地錨工程契約，固採「責任施工」方式施作，而「責任施工」僅係將整個施工構想及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗均交由施工者負完全責任，工程合約設計圖僅為建議之施工方式及投標估價參考，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工方法，惟業主仍得查驗其施工結果是否達到設計功能目的。而依施工說明書所設計之測試地錨是否達到設計功能之規定，每支地錨預力鎖定時，需牽引拉力至設計拉力之一點五倍（即一點五ＰＷ），穩定後放回初始拉力（即ＰＩ），再牽引拉力至略大於設計拉力（即ＰＯ）鎖定。
二、寅○○於八十三年六、七月間，因保利公司施工製作完成之一百五十三支地錨中，經該公司工程師甲○○檢測結果，約有二成不符合約規範要求，寅○○竟基於行使登載不實事項之業務文書概括犯意，指使不知情之甲○○於檢測該等約二成不符合約規範地錨拉力時，在拉拔至設計拉力之一點五倍後，直接放回至設計拉力鎖定。復以其他合格之地錨拉力重覆檢測，而於中正地下停車場工地，將不實之檢測結果登載於其業務上所掌管之檢測紀錄表，並以此不實之檢測紀錄表混充不合格地錨之拉力檢測紀錄，持以行使而送交榮工處；又因前述地錨中之編號ＷＤ二一、二三、三十、三二、ＮＤ二七、ＳＣ一○八、ＷＣ二十、二七、三十等九支地錨錨頭，握線器均以止水材料封死，甲○○故而未檢測拉力，寅○○續承前同一行使登載不實事項之業務文書之概括犯意，於八十四年四月初，在該公司位於臺北縣新店市○○路○段一四一之一號之屈尺鐵工廠內，指使不知情之工程師甲○○、廠長張正雄、現場工作員杜學戊等人，先製作模擬地錨一支，再重覆製作前述編號ＷＤ二一等九支地錨之檢測不實紀錄表，並虛載日期為八十三年七月二十五日。寅○○復指示不知情之該公司會計龔淑琴，於八十四年四月十二日，將上開登載不實事項之九支地錨檢測紀錄表，混充現場已完成之地錨檢測紀錄表，持以行使而寄交榮工處，均影響榮工處判斷地錨施工品質是否符合設計功能之正確性，足以生損害於榮工處。
柒、案經最高法院檢察署發交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，及法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告等人對犯罪事實答辯部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、子○○、寅○○、辛○○、己○○等人，均否認右揭背信、圖利、行使業務登載不實文書、行使登載不實公文書等犯行。
二、被告等人答辯如下：㈠被告辛○○：伊審核大漢公司所提出之工程預算時，業已盡力為之，並不知數量
有浮列，或有疏忽而予審核過關，但工程係採實作數量結算，伊並無偽造文書及圖利犯意，亦無對樺園公司關說施壓，欲將地錨工程轉包予保利公司承作之圖利犯意云云。
㈡被告己○○：八十一年三月二十六日伊已調任工務局副局長，並無督導新工處，
本件工程發包、簽辦、工程預算書蓋章、契約糾紛等伊均未參與，同年五月五日晚間、九月十四日伊雖有與樺園人員見面，但無談及地錨工程分包的事，亦未向樺園公司關說施壓將地錨工程轉包給保利公司施作；又辛○○於羈押期間在調查處供稱受伊指使向樺園公司推介保利公司一事，係因邱政斌為求取交保而做不實之供述，於原審伊與辛○○當庭對質，辛○○有否認前述指控；何況樺園公司就地錨工程於八十一年九月五日已與聯合公司訂約交作，伊何能於事隔十天後之八十一年九月十四日向樺園公司推介施壓？依照新工處的程序，發包後案子已經到三科，如果真要推薦應會去找三科人員，不會去找一科的辛○○，至於新工處和樺園公司解約後，為何交由保利公司承作，伊不知情云云。
㈢被告乙○○：伊未指示大漢公司設計人員為規格綁標之背信犯行，亦未參與相關
設計監造業務，不知有虛列浮報之圖利情形，本件地錨工程設計及說明書所示圖樣，非採寅○○之專利，之前新工處在柴山的擋土牆工程亦採類似工法，亦無涉及專利；另大漢公司並無阻撓刁難樺園公司施工進度之圖利犯意，大漢公司所提出之意見是給新工處作參考云云。
㈣被告子○○：本件地錨工程設計及說明書所示圖樣，雖有參考寅○○之專利，但
非採用寅○○之專利而為綁標之背信犯行，地錨設計圖面是一般圖面，引用的是國際性的論文的圖面，這個圖面與寅○○之專利圖面不同；大漢公司對樺園公司之退件，係針對施工問題請其修正，並無阻撓刁難之圖利犯意，後來也採責任施工方式；又工程造價並無明知不實而浮列虛報之圖利情形，因採實作數量計算，故採預估價格，後來因為深度等因素改變造成估價高，是工程常見狀況云云。
㈤被告寅○○：大漢公司設計之地錨施工法，非以伊之專利施工法設計，兩者功能
均有不同；本件是樺園公司自己施工失敗，伊僅單純爭取商機，並無要求非法分包地錨工程；另其承作後續地錨工程，因採責任施工之方式，根本毋需依原設計圖之規定測試拉力，其亦未指示甲○○作不實測試，且其所施作之地錨均逐一檢測合格而製作紀錄表，並無不合格之情，又前述編號ＷＤ二一等九支地錨之檢測紀錄表，原未尋得，後來有尋獲，是甲○○不知道才亂說有偽造，伊送交榮工處均係原製作之合格檢測紀錄表，並無內容不實云云。
貳、犯罪事實認定部分：
一、事實欄壹所示部分：㈠被告辛○○於七十九年間，擔任新工處第一科工程員，負責道路、橋樑、廣場、
交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務，被告己○○於七十九年間原任新工處處長，八十一年三月二十六日調任高雄市政府工務局副局長，負責督導水工處、建築管理科、違建處理隊、材料試驗室、綜合管理科、會計室及人事室等單位之業務，已無主管或監督新工處之業務等事實，分據被告辛○○、己○○二人於高雄市調處、偵查及原審坦承不諱，並有工務局副局長之監督單位劃分函（見原審㈠卷第一二０頁）及新工處關於被告二人法定執掌內容之回函足佐（見本院㈡卷第三八七、頁反面）。是本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜，係被告辛○○主管之事務甚明，而被告己○○自調任工務局副局長後，已非主管或監督新工處業務之公務人員亦明。
㈡被告乙○○、子○○分別係大漢公司之董事長、總經理，乙○○與保利公司總經
理寅○○原屬舊識，子○○常就教寅○○關於地錨工程技術而熟識，及被告寅○○因曾承攬新工處發包工程，而結識己○○等情，分據被告己○○、乙○○、子○○、寅○○於高雄市調處、偵查及原審供承不諱，且互核一致，此部份均堪認定。
二、事實欄貳所示部分：㈠七十九年間，大漢公司以比價標得中正地下停車場新建工程之規劃、設計、監造
業務，並由保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人，被告乙○○、子○○均屬為高雄市政府處理前開事務之人等情，亦據被告乙○○、子○○於高雄市調處、偵查及原審坦承不諱，並有新工處與大漢公司所簽訂之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約書草案卷附足按（見本院上訴㈢卷第六一七至六二八頁），又該契約草案開宗明義揭示：「：新工處（甲方）為辦理高雄市中化中心二側多目標使用停車場新建工程，委託大漢公司（乙方）依甲方所定工程規劃、設計、監造需求，擔任工程規劃設計及監造工作」，且該契約書第一條（委託內容）第四項第一款規定「：審查承造商所提出之施工計劃進度、施工詳圖，及辦理必要之變更設計，並提供有關施工改進事項，提送甲方備查」，是大漢公司受新工處委託而對該工程具有監造權利，負責對於承造商所提之施工進度、詳圖等為審查，雖得以其名義對對該工程承造商行文，但此係基於其與新工處間私經濟行為所訂之民事承攬契約所發生之私法上之權利義務關係，大漢公司並非行使公法上之權利，亦未因而享有公法上權利主體之身分，是被告乙○○、子○○並非受公務機關委託承辦公務之人甚明。
㈡保利公司之負責人即被告寅○○所擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法（英文
簡稱ＰＣＢＡ工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自八十年五月二十一日起至九十年五月二十日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自八十年十二月十一日起至九十年十二月十日）、「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」（於七十六年間申請發明專利，嗣於八十三年八月十一日經行政法院判決撤銷專利確定），均係寅○○享有之新型、發明專利，又「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於七十四年間申請發明專利，嗣於七十八年十二月二十一日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬寅○○所擅長之工法等事實，為被告盧錫換坦承，並有經濟部中央標準局專利證書及行政法院七十八年判字第二六一四號、八十三年度判字第一七０六號判決影本等件在卷可參（見本院上訴㈡卷第三二二至三五０頁）。
㈢被告寅○○於高雄市調處供稱：「大漢公司在承攬本件工程之規劃、設計、監造
業務之前，乙○○即曾找我研究該工地地錨或Ｈ型鋼支撐之利弊及可行性，我當時即告稱該工地係大跨距開挖區，不適合以Ｈ型鋼支撐，我並提供我的著作『地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』給該公司參考，該公司於向高雄市政府新工處取得本件工程之規劃、設計、監造權後，即參考該二本著作之地錨圖說及我後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書」等語（見調查㈡卷第八五頁反面），被告乙○○、子○○對此亦不否認。復參之被告子○○於高雄市調處供承：「事後在細部設計審查會議時，曾有人提出「地錨疑涉有專利」等語，並佐以工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用上開「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」及「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」等情，亦有上開設計圖（縮影本參見調查㈣卷第二一一至二一五、二一七至二一九、二二四、二二九、二三一、二三八至二四三頁）在卷足參。
㈣被告辛○○於本院更審審理中亦供述「以他人有專利權之施工法列入規劃設計，
要由市長專案核准，否則就是綁標」等語（見本院更一㈣卷第一九０頁），足證被告寅○○享有之前述專利，原則上不得於本件公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」，被告乙○○、子○○對此情應知之甚稔，渠等共同背信之不法意圖甚明。至於被告寅○○於原審、本院所提出之他人關於地錨工程之著作、雜誌等文獻，無從據以認定被告乙○○、子○○即無以寅○○前述專利或擅長之地錨工法為所謂「規格綁標」，自難佐為對被告等人有利之認定。
㈤大漢公司於八十年九月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續
壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理方式，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」一節，及嗣於八十年十一月二十八日在新工處召開工程細部設計圖審查會，與會之人員提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之被告己○○以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」等情，有規劃定案報告書、細部設計圖說及細部設計圖審查會紀錄等件在卷可考（見調查三卷第二四至三九頁）。又大漢公司復於八十一年一月三十一日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「Ｈ型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，主張以長鋼支撐有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等情，與會人員未提出異議，而確立「地錨支撐」之方式等情，亦有該次會議紀錄附卷可參。
㈥大漢公司承攬本件工程之地錨規劃設計，係參考被告寅○○著作『地岩錨之設計
及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』之地錨圖說，及寅○○後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書一節，已如前述，而大漢公司副總經理庚○○係經被告乙○○、子○○指示，以寅○○所具前述專利或擅長工法，繪製地錨圖說、施工規範，並於工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」，採用寅○○前述專利或擅長工法等情，業據庚○○於高雄市調處證述明確（見調查㈡卷第五六頁）。又依地錨施工說明書中「肆－一及抗浮地錨設計圖「施工說明」第一條之規定，抗浮地錨所採用「灌噴混凝土裝置」，即係寅○○之「空壓式錨錠裝置」專利；貳－三、參－一、肆－一，及抗浮地錨設計圖「施工說明」第一條、背拉地錨設計圖「施工說明」第一條之規定，握線器所採用「永久性可調式防震鋼鍵荷重平衡握線器」，乃由握線器與「鋼鍵荷重平衡器」專利組合而成；參－一及背拉地錨設計圖「施工說明」第一條之規定，背拉地錨所採用「擴座葉片灌嘖混凝土工法」，即係寅○○擅長之「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」；壹－五之規定，每支地錨預力施拉鎖定後，由「ＨＨＬ地岩錨預力檢測儀」以電子荷重器、電子測徵表當場測試製表紀錄實際拉力結果」，其中所用「ＨＨＬ地岩錨預力檢測儀」即屬當時尚有專利之「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」，此有上開施工說明書、設計圖及專利公報、專利說明書等件在卷可考（見調查四卷第二一０至二六一頁）。雖證人庚○○於本院更審調查中證述「工程圖說及施工規範係參考以前大漢公司內部工程資料」云云（見本院更一㈡卷第四四四頁），核與前開事證不符，足認係屬事後迴護被告乙○○、子○○等人之詞，自非可信。
㈦大漢公司於八十年九月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續
壁開挖期間之安全支撐，原分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理，可供選擇。且該公司原分析結果，開挖區與中正文化中心相鄰之側，因距離過小，恐有礙文化中心基礎，不適用「預力地錨支撐」，而「Ｈ型鋼支撐」可適用緊臨文化中心開挖。準此，鄰接中正文化中心與林德街二側部分（開挖區寬約七十公尺），連續壁之開挖區原應採用「Ｈ型鋼支撐」，而不宜採「地錨支撐」，然大漢公司所完成之細部設計圖說，違反原先之「規劃定案報告書」之分析，竟將鄰接中正文化中心一側，連續壁開挖期間之安全支撐，亦同採地錨支撐之設計，而全面改採「預力地錨支撐」，且參以嗣後發生連續壁位移現象，始改以「Ｈ型鋼支撐工程」（見調查㈣卷第六九頁之監工日報），足認被告子○○於八十一年一月三十一日工務局審查會時所提「以長鋼支撐有安全顧慮」云云，顯屬誤導與會人員，俾使該會議結論得以採用其原定之「預力地錨支撐」工法。至於被告寅○○聲請之證人即土木技師楊英弘、葛文斌於本院前審所證「本件地下停車場連續壁開挖支撐，全面以地錨支撐為優」等語（見本院上訴㈠卷第二一三至二一五頁），因渠等未考慮中正地下停車場開挖區之北端，距文化中心建物僅十餘公尺之現場客觀因素，證詞難謂可採。另此部份待證事實已明，是被告寅○○聲請傳喚土木技師周有結部分，本院認已無必要，附此敘明。
㈧本件涉及綁標之地錨設計圖審定欄均有被告乙○○之簽名，且大漢公司審查樺園
公司施工計劃書而退件之文件，亦均有被告乙○○之簽章，是被告乙○○所辯未參與相關設計監造云云，自非可採。另八十二年五月三十一日大漢公司函文（見調查四卷第二七０頁），有提及樺園公司使用之地錨施工法涉有侵害到寅○○之專利之情，另於「背拉及抗浮地錨施工說明書」壹、通則之第二項即已敘明「承包商所採工法如涉及他人專利權時，應由承包商自行負責解決」等語（見調查四卷第二六一頁），均足以證明被告乙○○、子○○確於設計時即已鎖定寅○○前開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），係以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法，為寅○○不法之利益，而為違背其任務，致生損害於高雄市政府之背信事實明確。雖上開設計圖中所採寅○○之專利品，於圖說旁加註「本圖僅供參考」字樣，且地錨設計圖外觀，固部分異於被告寅○○上開地錨專利或發明圖形，但本件相關施工說明書均採與被告寅○○享有專利或擅長之相關工法壘同，設計圖說明書內容之名稱即為被告爐錫煥之專利或擅長之工法，其原理及功能自屬相同，是被告寅○○於本院所提出之前述專利與本件設計圖說對照表及圖說（見本院更一㈢卷第二七、四五至四八頁），無從佐為被告等人有利之認定。又此部份待證事證已明，被告乙○○等人聲請送相關單位鑑定專利部分（見本院更一㈡卷第三四五頁），本院認無必要，附此說明。至於被告乙○○所辯「柴山擋土牆工程」亦採用與本件工法類似之「背拉擴座地錨」，該案之圖樣亦有「僅供參考」字樣等情，雖據新工處於原審函覆在卷（見原審㈥卷第八
二、八三頁），然此係另件新工處發包工程之個案考量事項，尚難援引作為本件地錨工程之規劃設計即無「規格綁標」之有利認定。
三、事實欄叁所示部分：㈠大漢公司庚○○於第三十七號、第三十九號單價分析表上虛列浮報及於「地錨Ｈ
ＨＬ電子預力檢測儀檢測」部分，亦超算浮列五百二十一萬四千元，共計超算浮列預算金額為二千二百十五萬八千五百九十七元二角，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之五千五百萬元，暴增為七千七百十五萬八千五百九十七元二角之事實，業據被告子○○於高雄市調處坦承不諱，核與證人庚○○於高雄市調處證述情節相符（見調查㈡卷第四六、五七頁反面），並有預算編列單價分析表、原設計圖在卷可稽（見調查㈢卷第十九、二十、四三、四五、四七、四八頁），且據高雄市政府政風處函覆敘明在卷（見本院更一㈡卷第四八九、四九０頁），復有該處八十二年十一月九日就本件工程弊案之調查報告一宗足佐。此外，地錨工程之預算經費（含背拉擴座地錨一二九二支、抗浮地錨二八八支）原編列五千五百萬元一節，亦有工程規劃定案報告書及原設計圖在卷可查。
㈡被告辛○○於高雄市調處供承：「我在審核給付大漢公司規劃、設計服務費時，
即發現大漢公司有浮列工程造價情形」、「大漢公司浮列之工程項目，主要為將設計圖中設計之七米及九米之地錨，均以九米地錨計列造價，另地錨擴座體尺寸也有超列情形」、「該審查表中，有關工程預算３工程數量計算結果是否正確之審查結果欄，我係勾打「是」，而實際上，大漢公司所估算之工程數量並不正確」等語（見偵查㈣卷第十五頁反面），並有高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）之規劃設計及預算書審查表影本卷附可按（見調查三卷第十八頁）。是被告子○○聲請鑑定大漢公司規劃之預算經費是否合理，有無虛列浮報部分（見本院更一㈡卷第三三一之一頁），已無必要，附此敘明。
㈢被告辛○○雖辯「工程按照實做數量結算」，又投標須知固有「工程按實做數量
結算」之規定，然此純屬工程結算之補充規定，非謂即可粗估預算，又證人曲榮紹（亞新工程顧問公司工程師）於本院證述「規劃、設計階段係同時，設計決定何種工法及材料，就去訪價，規劃與設計之預算並無差距」等語明確（見本院更一㈠卷第一八七頁），而此預算經費本係供高雄市政府編製公共工程預算所需，自應核實規劃編列，況且上開浮列預算行為，足使承包商高報施工價之行為得逞，致高雄市政府浪費公帑。
㈣本件工程委託大漢公司設計，大漢公司負有訪價、核算數量之權責，卻故意超算
浮列行使業務登載不實文書在先，又被告辛○○係承辦實際審核事務之主管人員（有新工處函覆原審，見原審㈢卷第一一九、一二０頁），對於本件工程浩大、工程預算甚鉅之預算審查事務，卻未謹慎核實審查，而行使登載不實公文書在後，導致超算浮列高達前述二千二百餘萬元，復參以被告辛○○、乙○○、子○○等人，於後述之對樺園公司施壓欲由寅○○分包地錨工程，及多次刁難樺園公司施工，衍生樺園公司遭新工處解約，續而果由寅○○之保利公司承作後續地錨工程等相關過程以觀，足證被告辛○○、乙○○、子○○等人，於被告乙○○、子○○依約提出工程預算前之八十一年三月間，在新工處與被告辛○○接洽前述業務時，即與辛○○有共同基於對於辛○○主管事務直接圖利寅○○之犯意聯絡事實甚明。至於被告辛○○雖有簽報函囑大漢公司提出說明，且據該公司答稱：「本工程是按實做數量計價，並無浮列情事」等情，顯屬圖利共犯間之相互掩飾犯行之舉，自難採為對被告辛○○有利之認定。
四、事實欄肆所示部分：㈠被告辛○○、己○○與顏宗信、顏宗義、寅○○及鄭春財於前開時、地多次共餐
聚會，又被告寅○○與鄭春財有多年情誼，鄭春財復與己○○熟識等情，分據被告辛○○、己○○、寅○○於高雄市調處、偵查、原審及本院前審、更審均供證不諱，核與證人鄭春財、顏宗信、丁○○於高雄市調處、偵查所證情節大致相符，足認證人顏宗信所指之多次聚餐飲宴一節，應屬真實。
㈡被告辛○○、己○○多次向樺園公司協理即工地主任顏宗信推介，地錨工程由保
利公司寅○○承包，否則難以過關而予施壓等情，迭據證人顏宗信於高雄市調處、偵查及原審到庭證述甚詳，核與被告辛○○於高雄市調處自白所供：「伊曾多次與己○○、寅○○及顏宗義、顏宗信等人多次餐敘，己○○並曾多次於高雄市○○○路寒舍ＫＴＶ時，向顏氏兄弟公開推薦由保利公司承做文化中心地下停車場地錨工程」、「鄭春財私下向我表示寅○○有意以地錨工程：：約九千六百萬元承包該工程，要我向樺園公司轉達該事」「我亦曾向顏宗信表示寅○○有意以一億元承包該地錨工程」、「保利公司總經理盧錫換曾透過鄭春財及本處前處長己○○向該工程得標廠商樺園公司分包該工程地錨部分」「己○○曾於八十一年
六、七月間，要我問及樺園公司前述地錨工程是否分包給保利公司，我並將探詢結果告知己○○」「八十一年九月十四日快下班時，己○○告訴我保利公司寅○○到高雄，我受林某囑咐打電話給樺園公司顏氏兄弟邀約前往御爐香餐廳，在御爐香餐廳餐敘時，己○○向寅○○表示，保利公司未能向樺園公司分包該地錨工程，係因鄭春財所開出之分包地錨價碼太高」、「大漢公司在設計前述工程地錨工程部份時已先設計保利公司所產之擴座地錨，並要求前述工程之承包商樺園公司就地錨工程部份指定由保利公司承做」等情大致相符（見偵查㈣卷第四七頁、六一頁反面、六二頁、六四頁、六九頁反面、一００頁、一三三頁、一三四頁、一四二頁）。參以樺園公司既已合法取得本工程之建造施工權利，倘非該工程規劃設計時之原承辦人即被告辛○○與被告己○○邀約，衡情尚無於開工前仍由顏宗信與己○○等人，多次前往餐館、舞廳等處，並由顏宗信支付高額消費款項之必要。是被告辛○○於原審改口否認被告己○○有指示其出面施壓分包地錨工程云云，顯係迴護被告己○○之詞，委無足取。
㈢被告己○○於前述餐宴時雖已調任工務局副局長，未負責督導新工處之工程事項
，已如前述，惟其所任副局長職務，尚有代理局長職務之機會，是其對昔日所屬新工處人員所承辦案件之影響力，事實上自難謂不存在，此觀顏宗信所證「係因辛○○電告己○○欲與其見面後，隨即前往會面，而新工處施工科之科長壬○○及該處設計科副工程司丁○○亦同時前往」等語足佐。又樺園公司雖於八十一年九月五日將地錨工程部分與預力公司簽約，但被告己○○、辛○○、爐錫煥等人非定知曉，況僅簽約，尚未進場施作，仍有迴轉之空間，則八十一年九月十四日被告辛○○代己○○邀約樺園公司顏氏兄弟聚餐繼續推介施壓，與常情不悖。且參以證人壬○○於本院調查中到庭所陳「寒舍ＫＴＶ當晚有樺園公司顏氏兄弟在場，市府同仁有丁○○、己○○、辛○○等人」（見本院更一㈠卷第一八九頁）等情，則被告己○○如非恃其影響力為保利公司寅○○推介承包本件地錨工程，何以寅○○竟與己○○及辛○○等先後二次參加由顏宗信付款之餐會？至於證人丁○○於本院調查中到庭雖稱「御爐香宴會中並無談及工程問題，亦無向顏宗信推介地錨工程」云云（見本院更一㈢卷第五、六頁），然丁○○其亦涉及圖利罪嫌尚於另案由檢察官偵查中，前述證詞顯屬為己及共犯己○○、辛○○等人卸責之舉，自無足取。
㈣被告寅○○於高雄市調處訊問時供稱：「樺園公司得標後，鄭春財打電話給我，
問我是否有意承作該工程之地錨工程；我有告知鄭春財分包地錨最低底價為八千五百萬元」（見調查一卷第二三、二四頁）等語，另證人周宗麒（保利公司工地主任）於高雄市調處訊問時亦稱：「寅○○也曾要我打電話給樺園公司，要求以九千萬元將地錨工程分包給保利公司承作」（見調查一卷第六五頁反面、六六頁），又被告寅○○於八十二年一月十一日曾以電話與大漢公司監工蔡豐霖談及「我們全部將它阻擋住，不讓他作；你放心，我們均幫你看顧著；不能讓他作，大家協商好，由你來作；叫己○○出面安排一下，大家講清楚」」等內容，業據證人蔡豐霖於高雄市調處陳明在卷（見調查二卷第一三一頁反面），且本件於設計之初確已由被告乙○○、子○○共謀規格綁標並有共同圖利寅○○之犯意聯絡事實，已如前述，如未經運作使承包之樺園公司分包上開地錨工程予寅○○之保利公司施作，前開圖利自無法得逞，足認證人顏宗信所證被告辛○○、己○○迭次向其推介要求，由寅○○之保利公司分包地錨工程之證言，顯足採信。
五、事實欄伍所示部分：㈠八十一年九月間，樺園公司提出「瑞典膨脹式」地錨施工計劃書，並於同年十一
月十日依工程契約之規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處督工案外人楊秋興、大漢公司督工案外人劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約規定所委託具公信力學術機構即成大土木系講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年十二月十八日，提出試驗結果分析報告，認定所試驗之三組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計之要求一節，業據被告辛○○供承：「樺園公司約在八十一年十月（正確應為十一月）間進行試錨作業，並經委託鑑定之學術機構成功大學黃榮吾教授、大漢公司現場監工及新工處人員確認試錨結果符合合約規範要求」等語，核與原審共同被告即新工處第一科科長鐘萬順所陳：「新工處曾指派設計科楊邱興、政風室人員，會同大漢公司監工配合樺園公司進行三支地錨作適用性測驗，據楊秋興事後向我報告，該適用性三支地錨試驗有關拉力及錨碇體檢視，均符合合約規定；成功大學土木研究所確實為具有公信力之學術機構只要成功大學土木研究所提出前述適用性試驗合格證明報告，大漢公司就必須同意樺園公司進場施作地錨工程」（見調查二卷第十四頁），及證人即大漢公司現場監工蔡照熙、韓世昌所證：「樺園公司所進行之適用性地錨試驗，結果符合合約規範」（見調查二卷第一五一、一五五頁反面）等情相符，又於八十二年七月十四日，在高雄市政府舉行之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心南側）地錨施工計畫書審核爭議工期協調會代表大漢公司出席之被告子○○及證人韓世昌亦均一致認為「樺園公司地錨施工效果戊好」等情，有該次會議記錄在卷可憑（見調查四卷第四八至五十頁），並有試驗結果分析報告書在卷足參（見原審㈤卷第一八八至二０七頁）。
㈡樺園公司所另送交審核之地錨施工計劃書，大漢公司則以樺園公司之施工計劃書
與設計圖說、施工規範不符，置圖說上所記載「本圖僅供參考」不顧而多次退件，致樺園公司未能及時施作，迨八十二年二月二日地錨施工及工期事宜檢討會中，新工處及大漢公司始同意樺園公司以「責任施工」之方式進場施工之事實，亦據被告子○○於高雄市調處供述甚明（見調查二卷第四八頁），核與證人顏宗信所陳情節相符，復有該次檢討會紀錄在卷足佐（見調查四卷第四十、四一頁）。而大漢公司則仍以前開成大之試驗結果分析報告書經評估（即由廖洪鈞所評估）不合格，遲未核可樺園公司之施工計劃書，迄八十二年八月三日，大漢公司因見樺園公司以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備樺園公司之施工計劃書等情，復據被告子○○於原審坦承，並有大漢公司函文影本足參（見調查三卷第二二頁，調查四卷第二六九至二七一頁）。
㈢被告乙○○、子○○將樺園公司送交大漢公司審查之上開成大土木系結構材料試
驗室所提出之「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」，不自為審查，竟將上開試驗結果分析報告書送交與寅○○共同擁有地錨專利權之臺灣營建中心廖洪鈞評估，亦據被告子○○坦承，核與被告辛○○所供：「樺園公司約在八十一年十月間進行試錨作業，並經委託鑑定之學術機構成功大學黃榮吾教授、大漢公司現場監工及新工處人員確認試錨結果符合合約規範要求，但大漢公司又將前述成大之試錨結果轉送台灣營建中心，經廖洪鈞教授評估認定該試錨結果不符合要求，且事前並未知會新工處，我亦覺得奇怪」等語相符，而大漢、保利等公司與廖洪鈞教授間，有密切之業務及技術往來關係一節，亦為被告乙○○、寅○○所自承。復參以上開地錨現場適用性試驗，係依契約之規定所為，且須委託具公信力學術機構會同試驗，亦係契約所明定；而該試驗既由國家著名學術機關教授主持試驗，並出具與該校講師共同分析其試驗結果之報告，自有其確實之數據及客觀之公信力，亦核與契約之明文規定相符，而被告子○○於原審亦自承大漢公司並無對地錨工程具有專精研究之人員，亦未會同非公司人員研判上開試驗分析報告，且依約原應自為審查，大漢公司本不應就此部分再有所爭執，甚而另行再請契約外之第三人重為鑑定，詎大漢公司卻將成大試驗結果送交與寅○○關係極密切之廖洪鈞評估，嗣經廖洪鈞以所認學理評定該試驗結果不合格（見原審㈤卷第一六七至一八二頁之地錨拉拔試驗結果評估報告），引發嚴重爭議，致樺園公司地錨工程停頓三個多月無法進場施工，是被告乙○○、子○○此舉，足認別有用心，意欲刁難樺園公司之施工進度，為達渠等前開共同圖利寅○○之目的甚明。至於被告乙○○、子○○前聲請函詢台灣營建中心，以查明大漢公司係函台灣營建中心提供意見，或函台灣營建中心廖洪鈞一事，因台灣營建中心報告係由廖洪鈞出具，有前開報告可稽，是此部份待證事實已明，爰認無查詢必要。
㈣被告寅○○於樺園公司施工期間，四處陳情指摘地錨之施工不當一節，亦經被告
寅○○供明在卷（見本院更一㈢卷第一九六頁），此舉顯與一般工程契約保證人之注意程度有違。況保利公司依法不得為保證人，其所為之保證無效，衡情亦不致有如此激烈反應之情形。且被告寅○○之保利公司自八十一年五月間（按此即係前述被告辛○○等人對樺園公司施壓要求分包予寅○○之保利公司承作之期間）起，即陸續購置該停車場新建工程所需之灌噴混土機、地錨擴座葉片、握線器、夾片等機具、物料備用，亦為被告寅○○供承明確（見調查二卷第九八、一０二頁反面），另證人即保利公司工地主任周宗麒亦證稱：「樺園公司將地錨工程分包給聯合預力公司施做時，寅○○甚為不悅．．．．除偶至現場察看外，亦指派我赴工地附近觀測施工現況，確實回報，以利盧某與大漢公司人員研擬逼迫樺園公司取消聯合預力公司施工法」等語（見調查一卷第六十頁背面、六一頁）。㈤新工處於八十二年四月二十三日及同年七月十四日，邀集大漢公司、樺園公司等
相關單位，研商結論認定前試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期八十八天，惟卻未即時依規定向高雄市審計處報請核備。迄八十二年十月十八日送請核備後，復未依審計處之要求查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願等情，已據證人顏宗信證述明確，並有前述會議記錄在卷足佐（見調查三卷第五六至六二頁）。
㈥八十二年十二月八日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約
。復由新工處編列後續工程預算，而於八十三年三月間，經新工處與榮工處以工程總價四億三千九百萬元完成議價，由榮工程負責後續工程之施工，其中地錨工程部分，榮工處即以施工圖說與保利公司所擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及寅○○之專利權，於八十三年三月三十一日，與保利公司議價，而以一千四百四十萬元（採實作數量計算），分包未完成之一百八十七支背拉擴座地錨工程等情，亦據原審共同被告丑○（榮工處主任）供述明確，並有新工處解約函（見調查四卷第八九頁）、榮工處與保利公司之工程契約書在卷可參（見調查一卷第一０三至一二０頁）。至於證人丁○○於本院調查中雖否認有向榮工處推介寅○○一節（見本院更一㈠卷第一五三頁），然證人當庭亦不諱言有與寅○○談，請其幫忙等語，又被告辛○○於高雄市調處亦供述「其曾聽榮工處人員告稱，丁○○曾推薦由保利公司承作後續地錨工程」等情（見偵查㈣卷第八八頁），復參以丁○○前述事實欄肆所示之對樺園公司施壓分包地錨過程中亦有參與，益徵榮工程負責後續工程之地錨工程部分，確有新工處後續工程承辦人丁○○向榮工處人員推介寅○○之事實明確。
㈦被告寅○○之保利公司與榮工處議價取得地錨施工之權及獲取利潤，既源於上開
所認定被告乙○○、子○○為前述「規格綁標」之不法方法，及於樺園公司施工過程中故意阻撓，而致樺園公司遭新工處解約，又被告己○○、辛○○為使被告乙○○、子○○綁標之利益，得由被告寅○○取得，而共同對樺園公司負責人兄弟施壓，圖使樺園公司將地錨工程分包予保利公司之行為，已違公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」之規定，自屬明知違背法令而直接圖私人不法利益。
㈧被告寅○○之保利公司承作榮工處後續地錨工程之議價金額雖為一千四百四十萬
元，但實作數量計算結果，工程款則為一千二百六十萬一千九百四十七元，此有榮工處八十五年九月六日完工證明一紙足參（見本院更一㈣卷第一六六頁），又以被告寅○○於高雄市調處自承工程利潤約一成五計算（見調查二卷第二二頁反面），則其所得利益為一百八十九萬零二百九十二元。雖所謂不法利益，係指「正當利潤」以外之不法收益而言。然本件保利公司於樺園公司解約後承作前開地錨工程而得利，顯係前開被告等人不法圖利行為之結果，亦即榮工處此後續地錨工程之承作，如無前述規格綁標之不法，原本即無必然由寅○○之保利公司承作，則本件自無被告寅○○應得之「正當利潤」可言，復參酌實務上對於販賣毒品所得之沒收金額，並無扣除所謂販毒者之販入成本，是本件前開之一百八十九萬零二百九十二元，自應全視為不法利益為當。
六、事實欄陸所示部分：㈠保利公司與榮工處所簽訂之地錨分包契約，係採「責任施工」方式施作地錨工程
，即將整個施工構想及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗均交由施工者負完全責任，工程合約設計圖僅為建議之施工方式及投標估價參考，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工方法；及依施工說明書所設計之測試地錨是否達到設計功能之規定，每支地錨預力鎖定時，需牽引拉力至設計拉力之一點五倍（即一點五ＰＷ），穩定後放回初始拉力（即ＰＩ），再牽引拉力至略大於設計拉力（即ＰＯ）鎖定等情，已據被告寅○○供認明確（見偵查卷第三宗第二八頁），並有施工說明書（見調查㈣卷第九七頁）及臺灣省土木技師公會鑑定報告（見原審㈥卷第二八七至三一三頁）在卷可考。
㈡按「責任施工」固指整個施工構想及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗
均由施工者負完全責任，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工方法，惟業主仍得查驗其施工結果是否達到設計功能目的等情，有上開鑑定報告可參。而欲查驗其施工結果是否達到設計功能目的，自需以特定之標準為憑，此即必須以原設計之施工對象之功能為據，絕非只需施工者完成工程，未發生任何意外，即謂無需任何驗收行為，即認定施工者已合於責任施工之要求。至設計者於施工說明中如原訂定數種驗收方式，於責任施工之情形，應以何者驗收，即需依何項驗收標準係屬測試其「設計功能」之原則而定，亦即應依功能判定為準。本件依施工說明書之設計，每支地錨預力鎖定時，需牽引拉力至設計拉力之一點五倍（即一點五ＰＷ），穩定後放回初始拉力（即ＰＩ），再牽引拉力至略大於設計拉力（即ＰＯ）鎖定，即屬地錨功能之規定，業主自得據以查驗，不能以責任施工為藉口免除此項當然義務。又原設計者大漢公司回覆新工處所詢事項時，即明確指出：「地錨最基本設計要求為設計拉力強度，在設計拉力之要求下，各種不同工法之地錨隨工法之特性，依據現場土壤性質，分別有多種不同之固定端形狀，自由端長度及擴座體尺寸，本公司除強調設計拉力外，並未限制其他項目數值」，有大漢公司八十二年九月二十四日函影本在卷可參（見原審卷第二宗第一四０頁）。再參以榮工處訴請新工處給付上開地錨工程款之台灣高雄地方法院民事事件（原審民事法院八十四年度重訴字第三七五號），榮工處固獲勝訴判決，惟該民事事件亦未認定榮工處就所施作地錨工程，可免除檢測拉力之義務，此有台灣高雄地方法院上開民事判決影本在卷可參（見原審卷第一宗第九八至一０五頁），是被告寅○○所辯「責任施工可免除檢測拉力」云云，顯與事實不符。
㈢保力公司施工完成之一百五十三支地錨中，經該公司工程師甲○○於八十三年六
、七月間檢測結果，約有二成不符合約規範要求，寅○○指使甲○○於檢測該等地錨拉力時，在拉拔至設計拉力之一點五倍後，直接放回至設計拉力鎖定，復以其他合格之地錨拉力重覆檢測，而將不實之檢測結果，記載於其業務上所掌管之檢測紀錄表，並以此不實之檢測紀錄表混充不合格地錨之拉力檢測紀錄一節，業據證人甲○○於高雄市調處證述甚明（見調查一卷第七十至七二頁，偵查卷第三宗第四至十一頁）。參以證人甲○○自承其自七十七年底起即受僱被告寅○○之保利公司（見調查一卷第六七頁反面），且當時負責本件地錨工程之實際測試工作，對於檢測情形自屬知之甚稔，且所供既非有利於己，當無誣指被告寅○○之必要，自堪採信。
㈣被告寅○○於八十四年四月初，確曾協同甲○○及保利公司屈尺工廠廠長張正雄
、現場工作員杜學戊等人，在該公司位於台北縣新店市之屈尺鐵工廠內，製作模擬地錨一支，重覆製作編號ＷＤ二一、二三、三十、三二、ＮＤ二七、ＳＣ一○
八、ＷＣ二十、二七、三十等九支地錨檢測不實紀錄表（日期虛載為八十三年七月二十五日）。被告寅○○復指示亦不知情之公司會計龔淑琴，於八十四年四月十二日，將上開九支地錨檢測紀錄表混充現場已完成之地錨檢測紀錄表寄送榮工處南部地區工程處以應付調查等情，分據證人甲○○、張正雄、杜學戊及龔淑琴於高雄市調處、偵查中證述明確（見調查一卷七二、七六、七七、七九、八十、
八三、八四頁、偵查卷第二宗第九二至九三頁），渠等所證情節互核相符，足認上開證言自屬可信。此外，復有上開九隻地錨檢測紀錄表影本卷附可稽（見原審卷第二宗第十三至六九頁）。又被告寅○○上開犯行已影響榮工處判斷地錨施工品質是否符合設計功能之正確性，自屬足生損害於榮工處。此部份罪證明確，被告寅○○行使業務登載不實犯行，足以認定。至於被告寅○○聲請向新工處調閱樺園公司地錨拉力檢測紀錄一節（見本院更一㈢卷第二二七頁），因此部分與被告寅○○此部份偽造文書犯行無涉，而樺園公司施工情形，並非本件審理之待證事實，爰認此部份無調查之必要，附此敘明。
叁、適用法律部分：
一、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用問題（最高法院九十一年度台上字第三七六五、六六五五號判決意旨足參）。又按本件被告行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款（即八十一年七月十七日修正公布之舊法）係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；而被告行為後之中間法（即八十五年十月二十三日修正公布之舊法）係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，又被告行為後之裁判時法（即九十年十一月七日修正公布之新法）係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，合先敘明。
二、查被告辛○○係依據法令從事公務之人員，核其對於主管之事務直接圖利所為（即事實欄叁、肆部分），及被告己○○、乙○○、子○○等人所為（即事實欄叁、肆、伍部分），均係「與」依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；又渠等所圖取係私人不法利益，且係明知違背法令而為，因而獲得利益等情，已如前述，復揆諸前開說明，經比較前述行為時法、行為後之中間法及裁判時法結果，行為時之八十一年七月十七日修正公布之舊法罰金刑為輕，對被告等人較有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應均適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款舊法論處。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。本件被告乙○○、子○○、辛○○間就事實欄叁、伍部分，及被告辛○○、己○○、證人鄭春財、另案被告丁○○間，就事實欄肆部分，均各有圖利寅○○之保利公司之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、核被告乙○○、子○○所為事實欄貳部分，均犯刑法第三百四十二條第一項背信罪，所為事實欄叁之行使業務登載不實文書部分，均犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪（公訴人漏未論及行使罪）；另被告辛○○所為事實欄叁之行使公務員登載不實公文書部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪（公訴人漏未論及行使罪）。被告乙○○、子○○、辛○○所各犯前開背信、行使業務登載不實文書罪、行使公務員登載不實公文書罪，與渠等前犯之貪污圖利罪間，均有方法結果之牽連犯關係，應從一重之圖利罪處斷（公訴人認被告乙○○、子○○所為前述圖利及業務登載不實罪，應以分論並罰，即有未合）。渠等所犯登載不實之行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖均未就渠等前開行使犯行部分起訴，惟此部分行為與登載不實之行為有階段行為之吸收關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。又被告辛○○就事實欄肆所為，係屬同一圖利行為之接續犯，公訴人認以連續犯，亦有未洽。
四、被告寅○○所為事實欄陸部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。公訴人雖未就行使犯行部分起訴，惟此部分行為與登載不實之行為有階段行為之吸收關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。又其先後多次行使業務登載不實文書犯行，均時間緊接，犯罪手法相同，所犯又均係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意所為，均為連續犯，應各以一罪論，並加重其刑。
五、被告乙○○、子○○、寅○○前開分別利用不知情等人（如大漢公司設計人員、庚○○、甲○○、張正雄、杜學戊、龔淑琴），而為前述業務登載不實犯行，均應論以間接正犯。又被告辛○○對其所犯圖利貪污部分，於偵查中自白犯罪，應依法減輕其刑。
肆、撤銷改判部分：
一、原審就被告辛○○、己○○、乙○○、子○○及寅○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠法律之適用有其整體性，不容割裂，被告辛○○等人所犯前開圖利貪污部分，行
為後法律變更，比較新舊法之結果，既適用前述舊法論罪科刑，則本件有關沒收、褫奪公權部分，自應一體適用舊法。然原判決論罪適用舊法，沒收及褫奪公權部分卻適用新法，自有未合。
㈡被告辛○○係為達前開圖利目的，而為行使公務員登載不實公文書罪，所犯對於
主管之事務直接圖利罪與行使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之對於主管之事務直接圖利罪處斷。原判決認以此二罪，應分論併罰，亦有未當。
㈢被告己○○於前揭共同圖利犯罪時，已非新工處處長，其擔任之工務局副局長又
無督導新工處之情，則其對於共犯被告辛○○之主管事務，自非屬其主管或監督之事務，其係依據貪污治罪條例第三條與被告辛○○共犯之，是其主文應為「己○○共同『與』依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」，原判決論以「己○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」，亦有未洽。
㈣被告乙○○、子○○均非受公務機關委託承辦公務之人員，已如前述，原判決均
論以「共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務直接圖利」罪，自有未洽。
㈤按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成
犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院九十年度台上字第六０四號、第四五九號判決意旨足參）。本件被告寅○○對於前述被告辛○○等人之圖利罪，有互相對立之對向關係，揆諸前開說明，自難論以圖利共犯，原判決主文併論以「共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務直接圖利」罪，自有未洽。
㈥被告辛○○、己○○、寅○○、乙○○、子○○及鄭春財、丁○○等人就圖利犯
行，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，已如前述，原判決漏未論及丁○○為共同正犯，容有未洽。
㈦被告辛○○所犯圖利部分於偵查中自白犯罪，已如前述，自應依法減刑，原判決疏未認定自白，而未依法減刑，亦有未合。
㈧被告等人所圖之不法利益，應為一百八十九萬零二百九十二元，原判決認定二百十六萬元，亦有不當。
二、被告辛○○、己○○、乙○○、子○○及寅○○等人，均各執前詞提起上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決關於渠等部分不當，雖均無理由，又檢察官對於被告辛○○被訴後述不另為無罪部分（伍、一、㈠部分）提起上訴，亦無理由（如後所述），但原判決關於被告辛○○、己○○、乙○○、子○○及寅○○等人部分，既有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告乙○○等人犯罪動機、目的均為圖私人不法利益，乙○○、子○○以寅○○享有專利或擅長工法設計地錨工程「規格綁標」於前，對高雄市政府之背信犯行情節非輕，進而與辛○○各為行使登載不實業務文書及行使登載不實公文書犯行，復由己○○、辛○○、鄭春財、丁○○等人向樺園公司推介施壓未果，再由乙○○、子○○，繼之對樺園公司施工工程多所刁難，而以多次退件不通過地錨施工計劃書之審查，及否定成大試驗報告結果而再送評定致生爭議等方式，迫使樺園公司工期延長、進度落後，終遭新工處解約之嚴重後果，係公共工程綁標圖利之嚴重不法類型；被告辛○○職司工程之規劃事項，竟恣意違法圖利損及公務員清廉形象；被告己○○身為高雄市政府工務單位高階主管，不思導正公共工程之設計、發包及施工品質，竟率同下屬共同向承包商施壓，有辱官箴至重；被告乙○○、子○○為政府機關設計重要公共工程，不思全力以赴，竟循私圖利他人，且參與圖利犯行之各主要環節，情節最為重大，量刑自較其他被告等人為重；被告寅○○為求自地錨工程中得利，先委他人為其對樺園公司關說施壓，後遂其意承作後續地錨工程，卻未正當施工擅用其地錨相關技術，反而先後為不實檢測之業務文書登載，進而送交榮工處而使施工品質無從正確判斷，犯罪情節亦屬嚴重，併考量本件不法利益金額高達一百八十九萬零二百九十二元及被告等人前科素行尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四、五項所示之刑，除被告寅○○外並依法各褫奪公權如主文所示。末查被告辛○○、己○○、乙○○、子○○等人共同圖利所得之不法利益一百八十九萬零二百九十二元，應依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條規定，諭知連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告辛○○辦理地下停車場工程委外規劃、設計、監造之選商作業時，於七十九
年二月五日所擬之簽呈原以「直接函請附設有建築師且具有本項專長之工程顧問機構」為評選之資格條件，經逐級層送前高雄市長蘇南成批示「如擬」。嗣於七十九年三月十九日，辛○○又簽報以「本案經洽詢結果，有意參與設計、監造業務之工程顧問機構計有中華、中興、亞新、亞聯、大漢、喬昱等六家；經查該六家工程顧問公司附設有建築師部門者，僅中華顧問工程公司一家，其餘五家或與建築師合作承辦工程，或成員中有在外開業之建築師，故與原簽奉核之......不符」，擬將選商資格修列為「三家以上附設有建築師或與建築師合作且具有停車場相關工程經驗之工程顧問機構」，經前市長批示「由工務局全權處理」。詎辛○○明知前述六家工程顧問公司中之大漢公司係提供該公司負責人乙○○前任職林同裧工程顧問公司時，規劃設計「台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，充當大漢公司之工程經驗實績，顯與前述選商資格條件不符。竟因該科同事即案外人吳乾男之推介，而基於圖利大漢公司之犯意，先由辛○○將大漢公司符合選商條件之不實事項，記載於其七十九年三月二十七日所擬之簽呈，連同前述選商條件及擬函邀前述六家工程顧問公司辦理比價之計畫，簽奉前工務局長齊其森核定辦理。後層經審核後，於七十九年六月三十日，邀請大漢、亞聯、中華工程顧問公司比價結果，由大漢公司以工程結算總金額百分之四點二八之服務費率，取得高雄市中正文化中心地下停車場新建工程之規劃、設計、監造權，足生損害於亞聯、中華公司，並使圖利大漢公司之犯意得逞。嗣大漢公司為示感謝，乃計劃招待辛○○於七十九年九月二十八日至七十九年十月三日前往日本、韓國旅遊，嗣因恐遭非議而作罷，因認被告辛○○、乙○○及子○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第四款及刑法第二百十三條之罪嫌云云，係以上開簽呈及被告乙○○、子○○自白大漢公司所提供送審之資料並非該公司之工程實績為憑。（此部分下稱「被告辛○○、乙○○及子○○涉嫌共同圖利大漢公司取得比價資格部分」）。
㈡被告乙○○、子○○二人明知大漢公司設計之地錨工程部分，其中背拉擴座地錨
長度為七公尺與九公尺交叉間隔，其擴座體直徑為五十公分，長一點五公尺，第二排至第四排擴座體直徑六十公分，長一公尺，竟意圖圖利大漢公司，唆使公司不知情庚○○在核算工程造價時，全數以地錨長度九公尺，擴座直徑六十公分，長三點五公尺計價；另抗浮地錨長度為八公尺，其直徑為六十公分，長一公尺，而全數以地錨長度八點五公尺，虛列直徑均為八十公分，長三點五公尺計價，二項地錨合計浮列五百五十萬元（實際為二千二百一十五萬八千五百九十六元七角）。被告辛○○明知上情，竟於八十一年三月十九日審核上開工程造價時，在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審核表三之公文書上所列「工程預算：三、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，再持之呈經不知情之陳仙發、林益善、鐘萬順等人逐級核章，致大漢公司溢領服務費十一萬多元，因認被告乙○○、子○○、辛○○另涉犯貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌云云，係以被告辛○○自白上情為憑。（此部分下稱「被告乙○○、子○○、辛○○涉嫌圖利大漢公司溢領服務費部分」）。
㈢大漢公司於八十年九月間所提出之工程規劃定案報告書中，有關連續壁開挖期間
之安全支撐，原分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理方式以供選擇，惟評估分析其中開挖區與中正文化中心接臨一側，適用「Ｈ型鋼」支撐。被告己○○、乙○○、子○○仍基於共同圖利保利公司獲取不法暴利之犯意，先由被告己○○於八十年十一月十八日主持該工程細部設計圖審查會時，不顧與會人員質疑，逕行裁定略以「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定......」，續由被告子○○等人配合事前之約定，將保利公司之施工法設計在內，因認被告己○○另涉犯貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌云云，係以規劃定案報告書及會議紀錄為憑。（此部分犯嫌下稱「被告己○○涉嫌圖利保利公司部分」）㈣鄭春財係「奇餘實業股份有限公司」（下稱：奇餘公司）負責人，從事各種樹脂
防水材料之買賣及施工，前於八十年五月十日起，與案外人馮進山合夥設立智信建材行，迄八十二年十一月三十日，再以其妻即案外人鄭龔金葉名義開設奇餘公司。鄭春財與被告乙○○、子○○均為舊識，大漢公司於七十九年六月間，受高雄市政府新工處委託辦理前述停車場新建工程之規劃、設計、監造業務後，鄭春財明知智信建材行並未生產「ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料」（下稱：粘霸防水材料），僅係粘霸建材公司產製粘霸防水材料之經銷商，而為使大漢公司將該粘霸防水材料設計於工程中，以獲得新工處審核通過，乃指示不知情之馮進山及粘霸建材公司負責人陳英哲攜帶智信建材行與ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料簡介，另由馮進山提供聯安建材有限公司之資料向乙○○、子○○二人遊說，經二人同意後，乃指示大漢公司設計人員於八十年九、十月間，將「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」等不實事項設計並登載於前述工程中「連續壁內防水處理詳圖」之中，足生損害於新工處審核設計圖之正確性，又辛○○經予審核通過。因認被告乙○○、子○○共同涉犯圖利、行使業務登載不實文書罪嫌；被告辛○○涉犯圖利罪嫌云云。（此部分犯嫌下稱：「被告乙○○、子○○、辛○○涉嫌偽圖利鄭春財；被告乙○○、子○○另涉登載不實文書部分」）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦有明文。再以認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別釋義甚明。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，係以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年台上字第二六五四號判決意旨足參）；又按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成（最高法院七十二年台上字第四六○七號、七十八年台上字第二九五號判決意旨參照）。
三、被告辛○○、乙○○及子○○涉嫌圖利大漢公司取得比價資格部分：㈠訊據被告辛○○、乙○○及子○○均否認有圖利大漢公司之事實，被告辛○○辯
稱：大漢公司同時提出承包代辦住○○○鎮鄉○○○路立體交叉工程及代○○○鎮○○路穿越關山站場地下道工程之資料，其認與停車場同屬地下結構物，為符合更多廠商參與之政策，乃認定符合資格等語；被告乙○○、子○○均辯稱：並不知大漢公司不符合選商資格等語。
㈡經查：
１上開被告辛○○簽報招商規劃等情，及大漢公司所提出之「台北市娥嵋立體停車
場」之圖說資料，係該公司負責人乙○○前任職林同裧工程顧問公司時所規劃設計，並非大漢公司之工程經驗實績等情，分據被告乙○○及子○○坦承不諱，其顯與前述選商資格條件不符一節，已足認定。
２本件共同參與比價之亞聯工程顧問公司，自成立起迄八十二年十二月初止，均未
具有停車場相關工程經驗，業據被告辛○○於公務員懲戒委員會調查時自承明確，有該會議決書影本在卷可參（見原審㈣卷第十八至一四三頁），其亦不合上開比價條件一節，已足認定。然被告辛○○於七十九年三月二十七日所擬簽呈，其簽文就中正地下停車場工程規劃設計，雖有擬函請中華顧問、亞聯顧問及大漢顧問三家顧問公司比價，但並未特別述及該三家顧問公司符合參加比價資格，有該簽呈可按，被告辛○○上開未呈報大漢公司及亞聯工程顧問公司之資格不合選商條件，固與七十九年三月十九日簽呈內容有間，亦顯違其所應負之審查義務，惟上開對於選商條件未從實審核，既非僅係針對大漢公司，共同比價之亞聯工程顧問公司亦有類似情形，以當時公開比價結果未知，大漢公司是否得以得標亦未可知，則尚難據此而認被告辛○○即有圖利特定廠商之犯行。
３據前所述，被告辛○○固自八十一年四月間起，與被告己○○邀約樺園公司顏宗
信以施壓，惟此與上開審核大漢公司資格之時業已相距二年，尚不得以此即推論被告辛○○早於七十九年間即有圖利大漢公司之犯意。
㈢準此，公訴人上開指證，尚未達足使本院確信其為真實之程度，自不得僅以上開證據，即推認被告辛○○、乙○○、子○○有此部份被訴圖利犯行。
四、被告乙○○、子○○、辛○○涉嫌圖利大漢公司溢領服務費部分：㈠訊據被告乙○○、子○○及辛○○均否認此部份圖利犯行，均辯稱：本件工程係採實做實算之原則，於決算時可扣抵溢領金額，無圖利大漢公司等語。
㈡經查：
１本件工程係採實做實算，決算時可扣抵溢算之服務費等情，有合約書在卷可考，
而被告乙○○、子○○、辛○○對於上開浮列預算之事實，雖屬知情，然此係基於圖利寅○○所為，尚難証明即係亦為圖利大漢公司。
２本件工程除上開浮列預算外，尚有點焊鋼絲網、南後門裝修及連續壁接頭止水灌
漿等工程項目有漏列預算之等情，其中點焊鋼絲網項目之金額為三百五十萬六千七百四十四元，南後門裝修項目之金額為二十七萬四千五百九十元，連續壁接頭止水灌漿項目之金額為四百五十五萬八千六百八十元，總計主要漏列項目之金額為八百三十四萬零十四元。又工程漏算金額之原工程契約之主要項目為鋼筋加工及組立，其漏算金額為三百一十萬一千四百二十萬元，其主要漏列、漏算之金額為一千一百四十四萬一千四百三十四元，有新工處八十六年一月三十一日八五高市工新（三）字第一八五七九號函附卷可按（見原審㈥卷第八二、八三頁）。
㈢觀諸本件計算大漢公司之服務費係採實作結算，非以造價表為計算依據，且尚有
上開漏列情形，公訴人所指證據，尚難據以認定被告乙○○、子○○及辛○○有何被訴圖利大漢公司服務費之犯行。
五、被告己○○涉嫌於會議中圖利保利公司部分：㈠訊據被告己○○否認此情，辯稱：其係綜合設計之大漢公司意見及參與會議人員
之見解而為裁示，結論之前段所謂「全面以地錨錨定」係引用用大漢公司之意見，至結論後段已說明「因基地完整，仍應考慮其他工法並作成本分析」，已參酌與會人員之意見，且本件以地錨施工係經新工處審查後，再送請工務局會審，並非其一人決定等語。
㈡經查：
１大漢公司於八十年九月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續
壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理方式，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」一節，已如前述。嗣於新工處所召開，由被告己○○主持之工程細部設計圖審查會，與會之人員所提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之被告己○○以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」等情，有新工處八十年十一月二十八日會議記錄可按。由其裁示之會議結論前段「全面以地錨錨定」確係引用大漢公司之上開所完成之細部設計圖說所定原則，參以被告己○○復同時裁示：「因基地完整，仍應考慮其他工法」等語，且大漢公司復據以於八十一年一月三十一日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「Ｈ型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，亦有工務局八十一年一月三十一日會議記錄足稽，並經本院認定如前，原無從認被告己○○於八十年一月二十八日上開裁示即確定以地錨支撐之原則。
２被告裁示仍應考慮其他工法，並作成本分析，大漢公司子○○遂於工務局審查會
中主張採用「地錨支撐」之方式，因與會人員未提出異議，始確立「地錨支撐」之方式等情，已如前述。準此，足認本件確定以「地錨支撐」方式，應非被告己○○於公訴人所指八十年十一月二十八日之新工處細部設計圖審查會中所決定，自無從認被告己○○上開裁示行為與圖利罪之構成要件相當。
六、被告乙○○、子○○、辛○○涉嫌圖利鄭春財，及此部份被告乙○○、子○○另涉登載不實文書部分：
㈠訊據被告乙○○、子○○否認上開犯行，均辯：是鄭春財自己或另叫他人提供三
種不同的防水材料產品資料，作為設計規劃該等資料之材質規範與單價，並設計圖上加註採用粘霸智信聯安或同等產品，渠等並不知智信公司未生產製ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料等語。被告辛○○辯稱：我審查該工程防水材料時，有關該施工圖中所註，採用粘霸、智信、聯安或同等品之意，係採用粘霸公司產製之ＢＢ粘霸高分子，或智信公司產製之ＢＢ粘霸高分子，或聯安公司產製之ＢＢ粘霸高分子，或同等產品，我並不知道智信公司係粘霸公司之經銷商，智信公司並未產製ＢＢ粘霸高分子等語。
㈡經查：
１鄭春財證稱：其係ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料之經銷商，為爭取商機，曾請馮
進山、陳英哲向乙○○、子○○推介該產品，惟並無偽造文書之故意等語。而鄭春財係經銷ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料之智信建材行合夥人，與大漢公司乙○○、子○○均為舊識，大漢公司受委託辦理地下停車場新建工程之規劃業務後，鄭春財曾請智信建材行馮進山及粘霸建材公司負責人陳英哲，分別攜帶智信建材行與ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料簡介，另由馮進山提供聯安建材有限公司之資料，向乙○○、子○○遊說，擬採用該公司貨品等情，分據被告鄭春財、證人馮進山於高雄市調處及偵查中供證不諱。且大漢公司設計人員確於八十年九、十月間，將「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」等事項設計並登載於前述工程「連續壁內防水處理詳圖」之中一節，亦有上開設計圖附卷可參。
２鄭春財既係防水材料之經銷商，其向設計者推介採用所經銷之產品，衡諸商場實
情，原屬正常。而公訴人既認鄭春財係請不知情馮進山及陳英哲向乙○○、子○○推介防水材料，鄭春財並未直接參與，而證人馮進山、陳英哲於高雄市調處、偵查中均未證述「鄭春財囑其佯稱智信建材行係防水材料之製造商」，自難徒憑推測之詞，而認鄭春財確以上開防水材料之製造商自居。
３被告乙○○、子○○就上開防水材料部分既已設定規格，承商只需提供合乎規格
之產品即可，未限定須定設計圖中所提示廠牌之防水材料，而被告乙○○、子○○視業主需要而設計特定規格之防水材料，並認粘霸公司所產製之ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料合於設計規範，核屬其設計權之運用，縱有未合契約所定規格之情事，亦屬民事問題，原不得遽認即屬圖利或偽造文書。
４被告乙○○、子○○所設計之上開「連續壁內防水處理詳圖」內，因標明「採用
粘霸、智信、聯安或同等產品」，致實質上僅標明採用ＢＢ粘霸高分子礦纖防水材料一種，衡諸「高雄市政府各項建築材料使用同等品處理要點」第二項之規定，固有未合，惟鄭春財所合夥經營之智信建材行對於上開防水材料，原具提供之資格，承商如據以採購，尚無不合；且本件既已定有材料規格，並已依規定加註「或同等品」字樣，則承商另行採用其他品牌之產品，自未違約。是被告乙○○、子○○二人上開行為，係僅指定一種規格、品質之廠牌，固違反上開規定而失當，惟尚難遽其所註明之上開記載，即認定確有將智信、聯安偽稱製造商之事實，被告乙○○、趙伶此部份所為，尚與業務登載不實及圖利罪之要件有間。另被告辛○○亦否認知悉智信公司係經銷商，而其審查僅書面審查，並無其他積極證據足證被告辛○○明知此部份不符仍予通過之犯行，其此部份圖利犯罪亦屬不能證明。
七、綜上所述，公訴意旨所陳上開各節，均不能證明被告等人有此部份被訴犯行，原應各為無罪之諭知，然公訴人認此部份與前開有罪部分，各有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
陸、原審被告鐘萬順、林益善、陳仙發、丑○、王永華、鄭春財部分，均已判決確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例（八十一年七月十七日修正公佈）第二條、第三條、第六條第一項第四款、第八條、第九條、第十六條、第十七條、刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條、第三百四十二條第一項、第五十五條、第三十一條第一項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 黃蕙芳法官 張意聰右正本證明與原本無異。
本判決關於被告寅○○部分，不得上訴。
如不服本判決關於其他被告部分，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日附錄本判決論罪科刑法條：
八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。