臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三О九號
上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因肅清煙毒條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第三七一號中華民國八十七年十二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二三０八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。毒品海洛因淨重貳拾肆點壹伍公克沒收銷燬之，電子磅秤壹個及葡萄糖貳拾陸包，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十一年間，因犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十三年十一月二日執行完畢，又於八十五年間，再犯麻醉藥品管理條例之罪，經同上法院判處有期徒刑六月，於八十六年三月十二日執行完畢，仍不思悔改，竟於八十七年四月四日上午九時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，明知綽號「阿龍」之成年男子所持有之毒品海洛因（毛重二六公克，淨重二四‧一五公克），欲供販賣，而與該「阿龍」基於共同犯意聯絡，予以收受，及供預備販賣毒品所用之電子磅秤一個，葡萄糖二十六包。嗣於八十七年四月四日下午三時許，在其上址住處，為警查獲，並扣得上開毒品海洛因（毛重二六公克、淨重二四‧一五公克）及電子磅秤一個、葡萄糖廿六包。
二、案由屏東縣警察局里港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有意圖販賣而持有毒品海洛因犯行，辯稱：被查扣之海洛因，係伊向綽號「阿龍」購入，供自己施用，為了方便，才一次購買幾兩毒品，電子秤是秤量購入之海洛因重量是否足夠，並非受「阿龍」寄託販賣云云。
二、惟查：㈠前開警方在被告住處查扣之白粉，經法務部調查局鑑定結果，確係毒品海洛因，
淨重二四‧一五公克（包裝重一‧二０公克），此有法務部調查局八十七年五月十二日八七陸字第八七一三二三九八號鑑定通知書一紙附卷可稽（原審卷第十九頁），並有該毒品海洛因及電子磅秤一個，分裝成二十六包之葡萄糖等扣案足佐。
㈡證人楊淑芬（與被告同時為警查獲）於警訊時供稱：「甲○○所有之安非他命及
海洛因毒品是甲○○朋友綽號『阿龍』託甲○○轉賣給人吸食，我在甲○○家中見過綽號『阿龍』之男子，因甲○○與綽號『阿龍』者，如商量事情都會把我叫到客廳，所以我沒有親眼看見甲○○販賣毒品：：：甲○○在他家中曾親口對我說他是幫綽號『阿龍』販賣毒品海洛因及安非他命。」等語（見警卷第八頁背面、第九頁正面）。另證人柯秋華（與被告同時為警查獲）於警訊時亦供稱：「據我所知是安非他命一小包０．二公克賣新台幣一千元，海洛因是以吸管一匙０．０一公克賣新台幣一千元，是甲○○所講的，我沒有看到他賣給誰。」等語（見警卷第十二頁背面），而被告與楊淑芬、柯秋華平日交情很好，彼此間無仇恨等情，亦據被告供明在卷，證人楊淑芬、柯秋華自無設詞誣陷被告之理，參之被告於警訊時供稱：「扣案之海洛因、電子磅秤、葡萄糖是綽號『阿龍』之男子寄放在我那裡的：：：，是於八十七年四月四日九時許帶到我家親自交給我說寄放在我家。」等情（見警卷第一頁背面、第二頁正面）；是證人楊淑芬、柯秋華之上開證言，與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。惟楊淑芬、柯秋華均未目睹被告已販賣毒品海洛因與他人之行為，故僅能證明被告係意圖販賣而持有毒品海洛因。證人楊淑芬、柯秋華於第一次警訊時，固僅指稱扣案之毒品等物，係被告所有，第二次警訊時始指稱係綽號「阿龍」託被告轉賣，惟第一次警訊時，警方並未追問被告持有毒品之原由，楊淑芬、柯秋華於第二次警訊時，經警方之追問，始就所知供出，應無瑕疵可言。
㈢再者，被告於八十七年五月十三日原審訊問時供稱：「自七十四年退伍後至今均
無工作，生活費靠過年賭博賺錢或當莊家之保二，有時賺一百多萬有時幾十萬，而這些錢提供我全年之生活費用；我母親已七十八歲，沒有工作，靠我給付生活費用：：：葡萄糖可滲在海洛因內使用，每次施用海洛因約０．二公克，每天約用二公克左右：：：海洛因一兩十幾萬元，一兩半月至一月即用完，安非他命每兩五、六萬元，一兩安非他命約可用一個月，最近自二月至四月間係以海洛因為主，有時滲有安非他命，其每月大概要三十萬元之費用：：：我母親靠我供養，有時靠老人年金過活，每月約給我母親三至五千元或一萬元，有時也會向其母借
一、二千元使用，扣案之物品均是我的。」云云（見原審卷第十二～十三頁），被告於八十七年五月二十一日原審審理時供稱：「今年過年到現在賭博約賺了六、七十萬元：：：除給其母親之錢外，其餘之錢均放在身上，未存銀行或郵局，而被扣案之海洛因以十幾萬元購得，葡萄糖是我母親泡牛奶用的，九千二百元是我母親給我要付租車款用的，至於在賭場賺的六、七十萬元我均放在賭場裡，如遇到贏錢再分云云（見原審卷第二三頁背面、第二四頁正面）；被告就其金錢之來源、用途、葡萄糖之作用、其母親之經濟狀況等若干情節，前後供述不一；參以被告之母已七十八歲，無謀生能力，須靠被告撫養，無法供應被告施用毒品之龐大開銷，被告從七十四年即無工作，而其毒癮甚大，每天約用二公克之海洛因（已如前述），則其如何供應其每月約三十萬元之毒品開銷即有可疑？況被告自八十年起即施用毒品，有其全國前案紀錄表可參，顯然其吸毒期間甚長，則依其每月三十萬元之毒品開銷，則一年即須三百六十萬元之費用，縱其於賭場當保二最多可賺一百多萬元，亦難以支付其施用毒品之費用，且被告經原審諭知交保二十萬元，其供稱無錢，而覓保無着，顯見其毫無資力，如何應付其吸毒之開銷，已非無疑。前開扣案之毒品海洛因數量甚多，若專供自己施用，僅須於購買時當面秤量即可，無須自備電子磅秤之必要。被告之資力既然有限，又無經常性之收入，即無一次購入如此多量毒品供自己施用之可能，是被告所稱扣案毒品係購入專供自己施用云云，尚難採信。被告並無資力一次購買上開多量之毒品海洛因，亦無必要購買多量毒品以供自己施用，然則扣案毒品海洛因，係綽號「阿龍」交付被告販賣甚明。
㈣扣案之毒品海洛因、電子磅秤及葡萄糖，均係綽號「阿龍」交與被告者，為被告
於警訊供明。而電子磅秤為分裝毒品之工具，葡萄糖即可摻入毒品海洛因之中施用，已如上述。由此可見，綽號「阿龍」將毒品及分裝毒品之工具交給被告，又交付可減少成本之葡萄糖以供摻入毒品，是綽號「阿龍」交付毒品與被告販賣，旨在營利，被告亦有此認識，要無可疑。
㈤末查，被告於原審審理中經以模擬中性卡片數字刺激測驗法、對照問題法、混合
問題法測謊之結果，就「有無販賣過這次買的毒品時？其回答『沒有』」之問題呈不實反應，雖有高雄市政府警察局刑事警察大隊八十七年十一月十六日高市警刑大鑑字第八六八九號鑑驗通知書在卷可憑（見原審卷第八八頁），惟本件並無確切之事證足以證明被告已有販賣毒品海洛因予他人之犯行，自難僅憑上開測謊鑑驗通知書即認定被告有販賣毒品之犯行。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵
堪認定。被告聲請再傳訊證人楊淑芬及柯秋華，本院認事證已明，無再傳訊必要。
三、按肅清煙毒條例於八十七年五月二十日公佈修正為「毒品危害防制條例」，將毒品海洛因，及安非他命均列入所稱「毒品」，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分列為第一級毒品，與第二級毒品（見該條例第二條）。意圖販賣而持有第一級毒品（海洛因），係犯毒品防制條例第五條第一項之罪，其法定刑為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，較原肅清煙毒條例第七條第一項，意圖販賣而持有毒品之法定刑「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」為重，是行為人犯後法律已有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利被告之舊法即肅清煙毒條例處罰；核被告所為，係犯修正前之肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪。又被告曾於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年，經本院駁回其上訴確定，於八十三年十一月二日執行完畢；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十六年三月十二日易科罰金執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，並有被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，除無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑及罰金刑部分均加重其刑。被告與綽號「阿龍」成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：被告與綽號「阿龍」成年男子彼此間，就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯，已如前述，原判決未論以共同正犯，依法自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告曾有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，仍不知悔改，為謀取一己私利而罹犯本罪，犯後否認犯行，本應從重科刑，惟念及其尚未販賣海洛因予他人，未達危害國人之健康之地步等一切情狀，爰量處原審所處之有期徒刑十一年，且依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。扣案之毒品海洛因（毛重二十六公克，淨重二四‧一五公克）依肅清煙毒條例第十二條前段規定沒收銷燬之。又扣案之電子磅秤一個，葡萄糖二十六包，係共犯「阿龍」所有，為被告供明，且供預備販賣毒品犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。另扣案之呼叫器一個，雖被告陳明為其所有，但不能證明係供犯罪或預備供犯罪所用之物，自不能宣告沒收。被告尚未販賣，即無犯罪所得，被告指稱扣案之現款九千二百元，係其父母所給，應堪採信，亦不能宣告沒收，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前肅清煙毒條例第七條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 陳金卿中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前肅清煙毒條例第七條第一項
意圖販賣而持有毒品或鴉片者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
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