臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三三六號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟右上訴人因盜取財物案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第八三九號中華民國八十八年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四七三八號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可持有子彈，處有期徒刑捌月，併科新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國八十年間某日，其在花蓮空軍基地服役時，在路旁拾獲（侵占遺失物之追訴權時效一年已完成）不詳姓名者從Ｆ五Ｅ戰鬥機上拆下之二０ＭＭ子彈（國造制式口徑二０ＭＭ機砲用彈）三顆，未經許可持有，嗣其退伍後從部隊攜出，藏置於其位於屏東縣○○鄉○○路三之一號住處。嗣為警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之搜索票於八十七年七月十四日十九時三十分許，在上址執行搜索時查獲，並扣得其所持有之前開機砲子彈三顆。
二、案經屏東縣警察局東港分局及潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○坦承持有國造制式口徑二０ＭＭ機砲用子彈三顆遭警查獲情事，但矢口否認盜取犯行，辯稱：該三顆子彈係我服役中拾獲，當時江俊琦有看到等語。
二、經查：
（一）被告甲○○雖於警訊及偵查中坦承盜取右揭三顆子彈之事實不諱（見警一卷第四頁、偵字第四七三八卷第四頁背面），並有前開子彈三顆扣案足證。然被告於原審、本院前審及本院調查、審理中均翻異前詞，辯稱：該三顆子彈係我服役中拾獲，當時江俊琦有看到等語（見原審卷第十八頁、本院前審卷第三十二頁背面、第三十三頁、本院卷第二十八頁、第四十三頁）。參以本院向被告服役之花蓮空軍八二八聯隊函查有否於八十年間失竊國造制式口徑二０ＭＭ機砲用子彈三顆一事時？經陸捌壹伍部隊函覆本院：「經本部隊查明後無彈藥失竊情況，且無基地內拾獲國造制式口徑二０公厘砲彈之可能。」，有該部隊九十年十一月二十七日（九０）敘恰字第九四七四號函一份在本院卷第三十四頁可憑，可見被告並未盜取上開三顆子彈，因此被告於警訊及偵查中自白在軍中服役盜取子彈等供詞，與事實不符，顯不足採，至上開函文雖亦敘及「無基地內拾獲國造制式口徑二０公厘砲彈之可能」，然被告確實持有國造制式口徑二０公厘砲彈三顆之事實，且將之扣案，可見確有子彈外流情事，上開函覆之部分內容，應有所保留，因此以罪疑惟輕為原則，應以被告於原審、本院前審及本院調查、審理中所供係拾獲，較為可採。
（二）證人江俊琦於本院前審到庭證稱：該三顆子彈係我們服役時，甲○○在路旁拾獲，該三顆子彈不可能偷的，因該三顆子彈與我們單位使用的不同，偷不到等語（見本院前審卷第四十七頁背面、第四十八頁），核與被告於原審、本院前審及本院調查、審理中所供相符，且該三顆子彈係飛機上專用子彈，被告服役之單位既未失竊，其詳情如前所述，可見證人江俊琦之證詞，應足採信。
（三）扣案之前開飛機用子彈三顆完整無損，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈，結構完整，具有殺傷力，有該局八十七年八月四日刑鑑字第五四九五二號鑑驗通知書一紙附於偵查卷第二十六頁可稽，此為鑑定機關本於專業知識及精密儀器測試所得之結論，自可憑信。又查前開扣案之子彈（國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈），以其口徑及本身不會再引爆之特性觀之，應係槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之子彈，公訴認被告持有之部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有砲彈罪，尚有誤會。
（四）綜上所述，足見被告上開所辯，尚可採信。本件事證明確，被告甲○○未經許可持有子彈犯行，洵堪認定。
三、被告甲○○拾獲國造制式口徑二０ＭＭ機砲用彈子彈三顆，未經許可持有之，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其非法持有上開子彈，係屬行為繼續犯，於其持有子彈行為期間，均屬觸法行為，本件被告甲○○持有子彈行為始於八十年間，業據其供明如上，雖其於八十六年十一月二十四日公布施行修正槍砲彈藥刀械管制條例（即現行槍砲彈藥刀械管制條例）前，即行持有上開子彈，惟其於修正槍砲彈藥刀械管制條例施行生效日即八十六年十一月二十六日後，仍繼續持有上開子彈，既屬犯罪行為繼續中，自應逕予適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之行為時法。查前開扣案之子彈（國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈），以其口徑及本身不會再引爆之特性觀之，應係槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之子彈，公訴人認被告持有上開子彈之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有砲彈罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實與本院認定之犯罪事實相同，爰依法變更其起訴法條。又被告侵占遺失物部分，已因追訴權時效完成，原應為免訴之判決，惟此部份與前開有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為免訴之判決。
四、原審就被告甲○○部分，以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）公訴人起訴被告「甲○○於八十年間某日，將其自部隊中取得之二○ＭＭ子彈（國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈）三顆帶回其位於屏東縣○○鄉○○路三之一號住處，未經許可而擅自持有之」，然原判決卻認定被告「甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十一年間某日，其在花蓮空軍基地服役時，盜取從Ｆ五Ｅ戰鬥機上拆下之二○ＭＭ子彈（國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈）三顆，得手後未經許可持有。」，原審認定被告甲○○盜取系爭三顆子彈之時間與公訴人認定之時間不同，且被告甲○○於七十八年二月十六日入伍至八十年九月一日退伍，有其退伍令影本一份在本院卷第三十一頁可考，因此被告取得系爭三顆子彈之時間應在八十年間，始符合事實，原審認定之犯罪時間有誤，尚有未洽。（二）本院向被告甲○○服役之花蓮空軍八二八聯隊函查結果，該部隊查明後無彈藥失竊情況，已詳如前所述，可見被告甲○○並未盜取上開三顆子彈，原判決認定被告甲○○盜取系爭三顆子彈，與事實不符，且認定被告甲○○盜取子彈部分係犯陸海空軍刑法第八十五條盜取財物罪，與被告甲○○於盜取該等子彈時，即同時持有子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之陸海空軍刑法第八十五條之盜取財物罪處斷，均有未洽。（三）原判決以扣案之子彈（國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈）三顆，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。惟查違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物茍係屬第三人所有，則其是否違禁物，則應視該第三人有無違禁情形為斷。本件被告甲○○所拾獲之三顆國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈，係其所服役之部隊所有，被告甲○○係非法持有，其所有權並非屬於被告甲○○，因此依法自不得宣告沒收，原判決諭知沒收，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決關於被告甲○○部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○拾獲系爭子彈純為觀賞，其犯罪動機、目的單純，持有子彈僅有三顆，且未以之供犯罪，情節非重，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，併科新臺幣三萬元，並諭知罰金如易服勞役以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之折算標準。又扣案之子彈（國造制式口徑二○ＭＭ機砲用彈）三顆，係其所服役之部隊所有，被告甲○○係非法持有，其所有權並非屬於被告甲○○，因此依法自不得宣告沒收。至公訴人聲請依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告令入勞動場所，強制工作三年云云；惟按犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項定有明文，本案被告甲○○所為既係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，非屬同條例第十九條第一項所列之罪，自不得依該法文規定並予宣告令入勞動場所強制工作，何況該條例第十九條之規定，已經刪除，經總統於九十年十一月十四日公佈，於同年月十六日生效施行，故亦無該條之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十二條第二項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 黃富美中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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