臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三四八號
上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同 許銘春律師選任辯護人 賴文姍律師右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第四六六號中華民國八十六年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四００一號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同違反主管機關為保護水道，應禁止在行水區內堆置砂石之規定，致生公共危險，處有期徒刑壹年陸月。
甲○○共同違反主管機關為保護水道，應禁止在行水區內堆置砂石之規定，致生公共危險，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年二月二十八日執行完畢；又於八十一年間因竊盜罪，經最高法院判處有期徒刑十月確定，於八十三年八月五日執行完畢，猶不知悔改。緣乙○○為引水至自己之養鴨池，竟雇用甲○○駕駛挖土機，於八十五年六月十五日上午八時許，至荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道旁土庫堤防及里港堤防之間行水區內，共同未得主管機關許可違反主管機關為保護水道，應禁止在行水區內堆置砂石之規定，於該處私開水道，寬約一．六公尺，深約三、四十公分，長十餘公尺，以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於旁，因而影響部分水流走向，足使流水改道，而浸蝕里港大橋橋墩，影響里港大橋往來人車之安全之虞。嗣於當日上午十一時二十五分許，經檢察官會同屏東縣政府人員及屏東縣警察局里港分局人員於上址當場查獲。
二、案經屏東縣警察局里港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○固坦承有於右揭時地私開水道並堆置砂石，惟均否認有違反水利法之情事，辯稱：開挖水道，係引水給鴨子游水之用，僅將砂石挖開，並未將之運走云云。惟查：
（一）被告乙○○僱用被告甲○○未得主管機關許可所私開之水道，係在荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道旁土庫堤防及里港堤防之間行水區內，有現場位置圖附於偵查卷第八頁可憑，並經證人葉招達於原審及本院調查中到庭結證屬實（見原審八十五年十二月十八日審判筆錄、本院上訴卷二十六頁、上更一卷四十頁），且為被告乙○○、甲○○所供承在卷，是被告乙○○、甲○○未得主管機關許可，於○○區○○○○道並堆置砂石之事實，並無疑義。
（二）被告乙○○僱用被告甲○○未得主管機關許可所私開之水道，寬約一．六公尺，長十餘公尺，業據被告乙○○於本院調查中供承在卷（見本院上訴卷十九頁），另證人葉招達於本院調查中亦到庭證稱上開水道深約三、四十公分（見本院上訴卷二十六頁），又被告乙○○、甲○○私開上開水道用以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於其旁之事實，亦據被告二人供承在卷，並有現場照片十一張附於警卷七至十頁可資佐證。另被告二人所挖之地點，係靠河道之中間，大水來時，將之覆蓋過去，待水退後，被挖低之地方，經大水之沖刷，水流會改道，且依河川管理法規定，必須距橋樑一千公尺以上，才可核准開挖，但沙石必須高出橋基，被告二人所挖地點，離里港大橋約有二千公尺，亦有可能影響里港大橋橋墩之安全，至開挖距離離橋墩之遠近，僅影響大小之差距等情，亦據證人即會同到場查獲水利局人員葉招達於本院調查時證述明確（見本院上更卷第四十頁）。則被告乙○○、甲○○既私挖上開水道用以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於其旁，自足使流水改道，而浸蝕里港大橋之橋墩，影響里港大橋往來人車之安全之虞。被告二人所辯：僅挖水溝引水，不致改變水流走向，並未違反水利法云云，自無足取。被告二人罪證至為明確，犯行堪以認定。至於選任辯護人所舉土石採取規則第十八條、台灣省河川管理規則第四十三條之規定云云。惟該規定係有關土石採取之相關規定，與被告二人是否成立水利法未得主管機關許可，私開水道，或在行水區內堆置砂石，致生公共危險之罪責無涉。另被告提出屏東縣政府屏府建利字第八四之三號土石採取許可證一份，以證明屏東縣政府許可永豐建材有限公司於里○鄉○○○段八三之三地號採取土石面積五．三九四九公頃，被告二人該開挖水道，不影響河川水流云云。惟該土石採取許可證，明確限制開採面積及有效期間，其目的亦在防止影響正常之水流及橋樑之安全，被告等未經核准開挖河道，已影響橋樑之安全，如前所述，該第三人所有之土石採取許可證，自不足據為被告等有利之證據。
二、核被告乙○○、甲○○二人所為，均係違反水利法第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，應禁止在行水區內堆置砂石之規定，致生公共危險，應依同法第九十二條之一第一項後段論科；及違反同法第九十二條後段未得主管機關許可，私開水道，致生公共危險之規定。被告二人所犯此二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，參酌刑法第三十五條第三項之規定，應從一重即依水利法第九十二條之一第一項後段處斷。被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年二月二十八日執行完畢；又於八十一年間因竊盜罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，上訴本院暨最高法院均經駁回確定，於八十三年八月五日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，茲於五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審認被告乙○○、甲○○二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告二人私開水道，寬約一．六公尺，深約三．四十公分，長十餘公尺，原判決未予明確認定，尚有未洽。又被告等挖出之砂石，堆置於旁，因而影響部分水流走向，足使流水改道，而浸蝕里港大橋橋墩，影響里港大橋往來人車之安全之虞，尚未發生實害；原判決竟認損害下游居民與各橋樑道路之使用人云云，亦有未當。被告二人上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○為一己之私，擅自於行水區內養鴨，僱用被告甲○○未得主管機關許可私開水道、堆置砂石，足使流水改道，而浸蝕里港大橋橋墩，影響里港大橋往來人車之安全之虞，雖尚未發生實害，惟如經大雨沖刷，將浸蝕里港大橋橋墩，影響非輕，被告乙○○為僱用人，被告甲○○係受僱人等一切情狀，仍如原審分別量處如主文所示之刑。至扣案之提交料單、車輛日報表非供犯罪所用之物，另未扣案之挖土機一台，非專供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○二人尚涉有竊盜罪嫌及違反礦業法第九十六條第一款違法私自採礦罪嫌云云。惟訊據被告二人堅決否認有竊取土石之犯行，辯稱僅是為了開闢鴨池，才挖掘砂石，並堆置一旁等語。經查，被告二人雖確有挖掘砂石之事實，然其等係由荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道處開始開挖水道至該養鴨池，顯見其等所辯係因開闢鴨池才挖掘砂石，並無竊取砂石之意圖等詞應堪採信。至檢察官於當場查獲之出貨單，係被告乙○○於八十三、四年間為盛裕碎石股份有限公司雇用時由盛裕公司所開具之出貨單，業據盛裕公司代表人黃清原到庭證述明確，是尚難因被告二人將砂石堆置一旁及該查獲之出貨單，即遽認渠等有為自己不法所有之意圖而竊取其挖掘之砂石。又查，被告乙○○、甲○○二人所挖掘之砂石，並不屬於礦業法第二條所稱之礦，檢察官認被告乙○○、甲○○二人尚涉礦業法第九十六條第一款之罪，應屬誤會。此外復查無其他積極證據足資認定被告二人有何竊盜及違反礦業法之犯行，公訴人認此部分與前開有罪部分有想像競合裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。
四、台灣屏東地方法院檢察署檢察官以該署八十五年度偵字第八一五一號被告乙○○竊盜案件移送原審併案審理。惟本案被告乙○○所涉竊盜罪嫌，既不足以認定，如前所述，與檢察官移送併案審理部分，即無裁判上一罪關係，本院自亦不得併予審認，應由檢察官另行偵查辦理。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條後段、第九十二條之一第一項後段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩法官 張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 許信宗中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
水利法第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，應禁止左列事項：
三 在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。水利法第九十二條後段未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
水利法第九十二條之一第一項後段：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
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