臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三七八號
上訴人即被告 甲○○右上訴人因違反山坡地保育條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第五三一號中華民國八十七年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九０八六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反於山坡地內從事林地之利用所需之修築農路，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實甲○○曾於民國六十一年間、六十七年間、六十九年間、七十年間，因詐欺、違反森林法、詐欺、違反森林法等罪，分別經台灣高雄地方法院、台灣高等法院、台灣高雄地方法院，分別判處有期徒刑三月、一年、四月、五月確定，均已於七十一年間以前先後執行完畢；緣八十六年間，甲○○向陳進方購買屏東縣○○○鄉○○段○○○號原住民公有山坡保留地（管理機關為台灣省民政廳，以下簡稱系爭山坡地）上所種植相思樹砍伐權，為該土地之使用人並水土保持義務人，明知該處為山坡地，竟未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即於八十六年七月間某日，僱用不知情之某不詳姓名成年司機，以挖土機在上開系爭山坡地上修築長約五十公尺、寬約三至五公尺之農路一條（位置如附圖），俾方便運送砍伐之相思樹，導致部分地基坍塌，而生山坡地土石流失之實害。嗣於八十六年十月四日經屏東縣三地門鄉公所與屏東縣警察局里港分局口社派出所派員會勘後，為警循線查獲。案經屏東縣警察局里港分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其有未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定，而於右揭時地整地修路之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：該路原有舊路，伊僅將原路加以整修而已，並未挖土開路，且伊不知開路要申請，路基並無坍塌，造成土石流失情形云云。惟查：
㈠、被告未經許可於系爭山坡地上擅自修築長約五十公尺、寬約三至五公尺之農路一條（位置如附圖），致生部分路基坍塌、水土流失等事實，已據屏東縣政府、屏東縣三地門鄉公所、口社警察派出所，分別會同勘驗認定屬實，有會勘紀錄二份及測量圖一紙及現場採證照片十六幀附卷可資佐證（四幀附於警卷，十二幀附於原審卷）；又據證人即屏東縣三地門鄉公所技士鄭長明於原審審理中證稱：伊有參與會勘，之前沒有看過該條路等語（原審卷四十六頁反面筆錄），證人即屏東縣政府民政局技士李達平亦證稱：「：：我到現場時，確實有整地，不管是新的或是舊，都要申請才能做」（原審卷四十六頁正面筆錄）、「公眾使用的山路是有經過被告的土地，但那是盡頭，而被告又另外開闢道路：：於來的既成道路被告有稍微加以整修，乙道路拓寬，另外又在山坡上增闢私人的道路。我們當時取締查勘的結果，他所私設道路山坡都有裂痕，有崩塌的現象」（本院卷九十年十一月二十二日訊問筆錄）等語甚詳。依上開卷附採證照片顯示，於系爭山坡地上修築農路之情況，與上揭證人所述及會勘紀錄所載情節均核相符，而訊之被告亦不否認系爭山坡地上之修築道路係其所為，且未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定等情，是被告於系爭山坡地上違法修築農路之事實甚為明確。再細閱上開原審卷附之採證照片，其中編號１、２、７、８照片顯示，其違規修築道路上方之山坡地土石業已現坍方實況，路肩土石滑落流失，其構造土石完全暴露，未
有任何穩固路基或坡地之施作，編號５、６照片顯示該開挖之道路業已造成裂隙，遇雨季或颱風季節時，因修築道路過程未經水土保持之處理，以保育水土資源，涵養水源，必然易於造成進一步沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，是被告上開於山坡地修築農路，致生水土流失之事實堪可認定。
㈡、按修建道路不論其規模如何，均應事先提出申請，如未申請核准擅自動工修建道路者，均應受水土保持法第三十三條規定處罰，行政院農業委員會八十七年九月四日八七農林字第八七一四四一八五號函敘在卷（原審卷四十八頁參照）；本件被告違法修築之農路，位於屏東縣○○○鄉○○段○○○號原住民保留地如附圖所示位置，業據會勘屬實，已論述如前，而屏東縣○○○鄉○○段○○○號土地，係屬「山坡地」，已據屏東縣政府以九十年十一月十四日九十屏府農保字第一八五一四九號函附本院在卷；又按行政院以八十六年七月三十一日台八十六農三０八二四號函核定並經台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告之「山坡地」，並未特加區分係水土保持法或山坡地保育利用條例之山坡地定義，有台灣省山坡地範圍地段明細表三紙可按；水土保持法公布施行日期後於山坡地保育利用條例，該法所規定山坡地，固較諸該條例所規定範圍為寬，但就「經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者畫定範圍報請行政院核定之公、私有土地」之山坡地定義部分則屬一致，是上開台灣省政府山坡地公告，於上開二法應一體適用，附此敘明。而多年來台灣地區山坡地遭不當開發，導致土石流危害，時有耳聞，政府於山坡地開發之管制三令五申，凡從事山坡地利用者，依一般常識即足認識，被告既係系爭山坡地之使用人，不僅具水土保持義務，且對一般人均應保護山坡地之法令應有所知悉，被告辯稱不知修築道路，需先擬具水土保持計畫申請核准，自無可採。被告既未先擬具水土保持計劃送主管機關核定，即於山坡地上開修築農路，致生水土流失，其犯罪事證明確，犯行自堪認定。
三、按於山坡地從事林地利用所需之修築農路，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第第十二條第一項定有明文。被告違反上開規定而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，應依水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段之規定處罰。被告上開犯行另違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，並應依同條例第三十五條第一項第四款、第三項處罰（起訴書誤載為修正前山坡地保育利用條例十五條第三項之罪，應予更正；且檢察官忽略同條例就相關處罰規定，已於八十七年一月七日修正公布，是公訴人起訴時就相關處罰規定即同條例第三十五條第一項各款、第三項構成要件及條項次，均已有變更，公訴人未及審酌，均有未洽，而為本院所不採，附此敘明）。惟按，山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正公布，修正前同條例第三十條規定（即有關於山坡地挖整地者應先擬具水土保持計畫，送請各該目的業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定）業已刪除，故第三十五條處罰規定亦修正其處罰內容，其中就「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失」行為之處罰規定，其法條文字由「違反第三十條第一項規定（即上開關於山坡地挖整地者應先擬具水土保持計畫，送請各該目的業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定），未先擬具水土保計畫：：，致生公共危險者（按即危險犯，並當然含實害犯）」，修正為「依法應擬具水土保持計畫而未擬具致生水土流失者（按即實害犯）」，其法定刑罰亦由原「六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元（即新台幣十五萬元）以下罰金」，修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，兩相比較，修正前之法定刑較諸修正後之刑罰為輕，被告行為後法律已有變更，其行為自始屬實害犯，依刑法第二條第一項但書規定，自應依行為時之法律即修正前山坡地保育利用條例第三十條、第三十五條第三項之規定論處。然就違反「於山坡地從事林地利用所需之修築農路，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定未先擬具水土保持計畫，致生水土流失」之同一構成要件行為，於本件行為時，上開水土保持法及山坡地保育條例既均有相同處罰規定，而修正前山坡地保育利用條例第三十條、第三十五條第三項之刑罰較諸上開水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段之刑罰規定為輕，再參酌水土保持法制定之目的，置重「水土保持」（詳該法第一條），而山坡地保育條例所置重則是山坡地之「保育、利用」（詳該法第一條），其規範內容有相當重疊固無疑義，但同一水土保持之義務，水土保持法迄八十三年五月廿七日方制定，顯後於山坡地保育利用條例之制定，依立法體例言之，應認水土保持法係就「水土保持」相關規定立於特別立法之地位（最高法院八十八年度台非字第二七八號判決參照），二法之間固屬法規競合關係，仍應依水土保法處罰如上。又按犯罪已否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無關；次按法院得否變更檢察官起訴所引應適用之法條，以判決所認定之事實與起訴事實是否同一為定，起訴事實與判決事實是否同一，係採基本事實同一說，其基本事實是否同一，係以社會事實為準。查水土保持法第三十二條第一項與同法第三十三條第一項第二款、第三項之構成要件，就「在山坡地上修築農路」之行為處罰似有其重複之處，其主要差別者在於水土保持法第三十二條第一項係針對「未經同意擅自：：」，而同法第三十三條第一項第二款、第三項則係針對「水土保持義務人（即同法第四條規定之土地之經營人、使用人或所有人）」，其主要區別在於行為人對山坡地是否具有最起碼之「使用關係」，換言之，如若就山坡地有其使用關係（經營人、所有人有使用權固毋論），其基於使用關係，在山坡地上有所治理、經營、使用，乃使用權源授權者所可認知並明示或默示同意，尚難認等同於系爭山坡地未具任何使用關係者之「治理、經營、使用」必涉「未經同意擅自」之情，本件被告既係有償自系爭山坡地上造林作物（相思樹）所有人前手合法受乙該地上林作物之砍伐權（被告取得相思樹砍伐權過程，已據證人謝桂福、陳進方、李祥萬於警訊中證述甚詳），衡諸林木長於山坡地上，其如何使林木完善生長，於砍伐後如何便利搬運下山，如若不涉水土保持，在山坡地上有所治理、經營、使用乃屬必然，此時使用人並非絕對不可修築搬運之農路，僅修築時應遵守使用人（即水土保義務人）應擬具水土保持計畫之義務耳。是本件被告行為並不涉「未經同意擅自修築農路」之情，自與水土保持法第三十二條第一項處罰規定不合，惟其仍觸犯同法第三十三條第一項第二款、第三項處罰規定，爰於起訴同一事實範圍內，依法變更起訴法條。
四、被告上開犯罪事證已明，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠水土保持法第三十三條第二項雖規定「經繼續限期改正而不改正，或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得『沒入』其設施及所使用之機具．．．」其規定之「沒入」，係行政罰，與刑法規定之從刑為「沒收」有別，原審據以宣告被告擅自修建之如事實欄所示之道路一條應予沒收，容有未洽。㈡本件被告所犯修正前山坡地保育利用條例第三十條、第三十五條第三項之罪與水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項之罪係法規競合之關係，原審認係想像競合犯關係，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之瑕疵，仍應撤銷改判。審酌被告為一己使用土地之方便，未擬具水土保持計畫即在山坡地上修築農路，並生土石流失，若遇雨季，更易進一步造成災害，行為殊屬非是，惟被告之前固亦有多項前科犯行，但均已是十五年前之舊事，此後即無不良前科素行，茲已是逾七旬之老翁，猶出入山坡地務農採收林木，顯與生計之慮相關，而本件致生水土流失之規模不大，對週邊土地人員生命、財產所生危害尚非明顯而立即，惡性相對非異常嚴重等情及其他一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。被告行為時之刑法第四十一條得易科罰金規定，於九十年一月四日修正公布，並對被告有利，爰依修正後刑法四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項，刑法第十一條前段、四十一條第一項前段，罰金罰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 張盛喜
法官 莊飛宗法官 洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 葉淑華中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日附錄本案論罪法條：
水土保持法第三十三第三項第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
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